国有企业改革的困境与信托制度的创新运用

国有企业改革问题是现代中国最大的经济问题。、、全国各族人民以及专家、学者都在探索国有企业如何走出困境，但是，我们不得不承认，就现有的成果而言，国有企业如何走出困境的问题还是没有解决。在理论上，不同的学者有不同的视角，有不同的结论与对策，国企改革正处于制度的困境中，国企改革要有起色需要制度创新。　

　　本人打算从组织 [1]的视角展开对国有企业改革问题的讨论。因为国有企业作为组织的一员，具有组织的一般属性。国有企业的困境从根本上说来源于组织的困境，而组织的困境最主要的是组织的意志形成与实现存在的困境。　

　　一、组织意志形成与实现的困境及该困境的应对　

　　（一）组织意志形成与实现的困境　

　　意志是指：“为了达到既定的目的而自觉地努力的心理状态” [2]。组织的意志不是组织的各个成员的意志的简单相加，也不是个别组织的成员的意志的体现，而是组织的成员通过某种方式与规则，在组织成员的个人意志的基础上通过博弈后形成。　

　　组织在其运作与存续期间有两个问题：一是组织的意志是如何形成的？二是合法有效的组织意志在其形成后如何实现？　

　　组织意志的形成相对于个人意志的形成来说有其特殊性。个人有其意志形成基础——人的大脑，个人的意志在经过其大脑的思维后意志就形成了。也就是说个人意志的形成具有直接性。但是，组织意志的形成具有间接性，组织一般成立一个由个人组成的组织体作为意志形成机关（organ(s)），如国家的立法机关与公司的股东大会。特殊情况下，组织将其意志的形成委托给某个个人，如公司的法定代表人代表公司开展业务。后一种情形可以看成是前一种情形的特例，因为在此情形下的个人也可以看成是一个机关，只是该机关是由单数个体构成的，而不是由复数个体构成。　

　　由此可见，组织意志形成的方式有二：一是由组织的全部成员或某些（不是某个）成员通过某种意思表达机制形成；二是组织委托某个个人形成组织的意志。前者称为非个人制意志形成机制，后者称为个人制意志形成机制。　

　　非个人制意志形成机制分为代议制与非代议制。非代议制是指组织的成员全都参加组织的意志机关，然后由此形成组织的意志，如现代国家中的直接选举；代议制是指组织的全体成员通过某种方式产生部分代表，然后由这些代表代表自己或（和）其他成员形成组织的意志，如现代国家中的间接选举。　

　　在非代议制中，组织意志的形成的问题有：如果组织的成员对某个待决议的问题不能形成完全一致 [3]的意思时，组织的意志如何形成？现代组织理论一般基于该待决议问题重要性的差别而采用不同比例（如二分之一，三分之二）的“多数决原则” [4]。但是我们的问题依然没有解决？二分之一或三分之二以上的组织的意志一致的集合就是组织的意志吗？如果说组织的意志依据“多数决原则”能够合理合法的形成，那么，“多数决原则”中的不同的比例确定的理由何在？与“多数决原则”意志不一致的成员的利益如何得到维护或体现？前一个问题更多的是一个合理性问题与技术性问题，具体的比例一般依据待决议事件的重要性而定。后一个问题更多的是一个合法性问题与少数成员利益的保护问题。“多数决原则”在组织意志形成中的运用是人们相信“组织是个人利益实现的工具或方式”，既然组织的少数成员认为组织不符合其利益，那么，组织的少数成员就可以退出该组织，也就是说要赋予其“用脚投票”的权利。　

　　在代议制的情况下，不但存在非代议制下的问题，而且存在许多其他问题。在这些问题中，最重要的是组织的成员选举出的代表能否代表自己的利益？该代表又如何才能代表自己的利益？如果代表不能代表自己的利益，如何救济？现代组织理论一般认为，民主制度是解决该问题的好方式。组织的成员通过自己的理性与判断，选择那些最能代表其利益的代表，在该代表的代表资格有效期间，选举者有监督权与罢免权以及责任追究问责权。由此使得代表在一般情况下都能代表选举者的利益。　

　　在个人制的情况下，同样存在代议制下的问题，而且这些问题更加集中，个人作为组织的意志机关时，如何使得该个人的意志与其代表组织的意志适当的区分开来？　

　　以上各种情形就是所谓的组织意志形成的困境。　

　　如果组织的意志合法有效的形成后，该意志如何才能实现？这个问题与组织意志形成的困境有相似之处。组织意志的实现可以由个人制与非个人制两种方式来实现。个人制与代议制在此意义上只具有程度的差别，二者都是通过委托代理制度或信托制度来实现的。而非代议制则与组织意志的形成问题一样。　

　　所以我们的问题归结为两个核心问题：一是如何保证在代议制（委托代理制与信托制）的条件下，被选出的代表（代理人）能够忠实的代表选举人（委托人与受益人）的利益？如果被选出的代表（代理人）不能够忠实的代表选举人（委托人与受益人）的利益，如何救济？二是组织的意志机关的不同成员基于自己的个人理性与判断，对组织的意志有不同的看法或表述，如何在不同甚至完全对立的意见下通过合理的方式形成组织的意志或决议？如果通过“多数决原则”形成了组织的意志与决议，如何保证少数人的合法利益？　

　　（二）组织的意志形成与实现存在的困境之应对　

　　组织理论认为要避免组织意志的形成与实现中存在的困境，就要在组织的结构与组织的行为两个方面进行科学合理的设计，这就是组织结构学与组织行为学 [5]研究的主要内容。组织结构学主要研究如何设计组织的权力机关、执行机关与监督机关的结构与组成，并赋予其合理适当的权力，使其相互之间能够制约、制衡，以保证组织利益的实现，如现代公司治理结构的完善就是公司结构学的主要内容之一。对于不同的组织来说，组织结构学的内容是不同的，但也有不少相似之处，如研究国家这一组织时，国家结构学的研究内容与政治学的研究内容有重合之处。组织行为学的主要研究内容是组织的行为与组织成员的行为的差别，组织的行为如何保障组织成员的利益以及在委托代理制度或信托制度下，如何保证受托人的行为不违背委托人的利益，以及如何使得被代理人或受托人的道德风险最低。(www.666law.com)　

　　二、从组织意志形成与实现的困境探讨国有企业及其改革的困境　

　　国有企业作为组织的一员，同样存在其意志形成的困境与其意志实现的困境；此外，由于国有企业的特殊性，组织的这两个困境在国有企业上表现的更加突出。　

　　一般的组织都有成员，而且组织的成员与组织的区分特别明显，组织成员的利益与组织的利益泾渭分明，组织的利益与组织的成员的利益都有合理的代表机制与行使者，组织的成员一般都有其利益的终极行使权与处分权。但是，这些特点国有企业基本上都不具有，或者说，虽然具有却表现的不明显。　

　　第一，国有企业没有基源性的成员。国有企业以前称为全民所有制企业，由国家出资。。但是，、国家委派到国有企业中的各级领导干部（董事、监事、总经理等高级管理人员）、国有企业的普通职工、各级人民政府都不是国有企业的基源性的成员。国有企业的基源性成员只能是其所有者，如此以来，国家就成为国有企业的基源性成员。但是，这一点是不能成立的。因为组织必须由两个以上的基源性成员组成 [6]，国有企业只有唯一的基源性组织，即国家，这样逻辑上的矛盾就产生了。此其一也；二者，组织的基源性成员对组织意志的形成与实现拥有基源性，组织的基源性成员是单个的个人，个人一般可以自主表达自己的意志；而国家本身是一个组织，国家的运作要通过其成员——全体公民——来形成与实现自己的意志。国家本身需要代理或信托，而组织也需要代理。国有企业比其他的组织多了一层以上的委托代理关系或信托关系。依据现代信息论的观点，委托代理关系或信托代理关系的链条越长，信息的损失与耗散越多、信息失真的可能性越大。所以，在同等条件下，国有企业要取得与非国有企业一样的效益需要花费更大的成本，因为它的委托代理关系或信托代理关系的链条更长。而且，委托代理关系或信托代理关系的链条越长，组织的实际意志与组织的真实意志间的差距就会越大。　

　　现代西方产权理论从所有制的角度得出了以下结论，即私有产权的效率高于共有（部分共有）产权，共有（部分共有）产权的效率高于公有（全部共有）产权。这从上述组织论的角度与信息论的角度来讲是成立的。　

　　在其他条件相同的情形下 [7]，产权的清晰程度与产权的效率成正比。因为私有产权比共有产权清晰，而共有产权比公有产权清晰，所以使得私有产权的效率比共有产权高，共有产权的效率比公有产权高。　

　　我们的探讨不应该就此止步，我们应该问，产权的清晰程度如何影响产权的效率的？产权越清晰，界定产权的费用就越低，交易就更方便，交易的成本也就越低 [8]。下面分别从信息论与组织论的角扩展开来。　

　　首先，产权越不清晰，信息源越模糊，信息受体从信息源得到的信息就更加模糊，这与“取乎其上得乎其中，取乎其中得乎其下，取乎其下，得乎下下”的道理是一样的。其次，为了界定产权与产权交易就必须先明晰产权；产权越不清晰，为了界定产权与产权交易而明晰产权的交易费用也越高。　

　　从组织论的角度来说，产权越不清晰，越需要更复杂的组织结构以明晰产权。这种复杂的组织结构表现在两个方面，一是横向的，这表现为众多组织机构的林立。比如个人独资企业（私有产权的典型）的产权非常清晰，个人独资企业的投资者——个人一般不需要设立诸如股东（代表）大会、董事会、监事会等机构就可以达到界定产权或产权交易的目的；而由若干个投资者个人（这里假定投资者都是个人是为了论述的简便，投资者是组织时比这复杂，但原理是一样的）组成的公司（共有产权的代表）中，为了界定产权与产权交易，必须设立诸如股东（代表）大会、董事会、监事会等机构才能达到界定产权或产权交易的目的；而且投资者人数越多，所需要的机构就越庞大。　

　　而在国有企业中，因为缺乏基源性的成员，所以为了探明该组织的意思，清晰产权就必须先由某个机构或个人通过委托代理或信托来代表该基源性成员，如计划经济时代的各级人民政府，。为了整个国有企业的利益，为了防止代表基源性成员的机构或个人违背国有企业的利益，就必须在一般的公有产权企业中均设立的股东（代表）大会（国有企业中一般不设股东会，由董事会代行部分董事会的权利，、董事会、监事会之外，还必须增加新的机构，如中国共产党的各级组织、工会、。　

　　从纵向的角度来说，产权越清晰，科层制度越简单，纵向层次越少。在私有产权的组织中（如个人独资企业）很多投资者兼任经营者及监督者，这样一般的投资者——经营者——监督者的三级科层制度就简化为（投资者）经营者（监督者）一级科层结构。而在共有产权的组织中，投资者——经营者——监督者的三级科层制度最多能简化为二级，如投资者（监督者）——经营者。而在公有产权的组织（如国有企业）中，一般的“投资者——经营者——监督者”的三级科层制度至少要变成四级，。　

　　科层结构越复杂，内耗的可能性也越大，交易成本也越高。这样一步一步的推导出了，国有企业的效率就低。　

　　这一点从信息论的角度来讲也是成立的。科层结构越复杂，说明信息的传送链条越长，信息传送的风险就越大，信息失真的可能性也越大。这与生物学中的“食物链与能量递减”规律相似，食物链越长，能量的减少会越多，因为能量在食物链的传递过程中，下一个链条获取的能量的总量会比上一个链条要少，整个的能量成递减趋势。所以，要减少信息的损耗量就必须减少信息链的长度与科层结构的数量，而要形成与实现组织尤其是公有产权组织（如国有企业）的意志，组织科层结构的膨胀与信息链的增加是不可避免的。矛盾的实质就在此。　

　　第二，国有企业的利益机制存在重大的缺陷。首先，国有企业的成员利益与国有企业本身的利益无法得到有效的区分，如果得到了区分，现实中更多的是其利益背离了国有企业设立的目标。国有企业本身的利益应该是国有企业设立的目标，这在发达国家里体现的特别明显，在这些国家，国有企业一般都是为了弥补市场作为资源配置的缺陷与国家宏观经济调控的一种方式，一般采用特别立法的方式设立，本身并不以盈利为根本目的。但是，我国的大多数国有企业的目标是盈利，导致了与民争利。这是因为我国的国有企业在成立时一般不是通过特别的立法设立的，国家把国有企业上缴一定的税收与利润作为考量国有企业及其高级管理人员的重要指标。这使得许多国有企业在实际的运作中迷失或偏离了应有的方向。　

　　在国有企业的治理中，面对一个如何在保证国有企业利益的前提下如何使得国有企业的经营者的利益最大化的问题。“既要驴子拉磨，又要驴子不吃草”是不可能的。因为驴子和驴子的主人都是追求自我利益最大化的“理性经济人”。对于驴子的主人来讲，最好的结果是在保证驴子拉磨的前提下，让驴子吃最少的草，或者说使得驴子拉磨的效果（如磨面的多少与质量）除以驴子吃草的商最大。而对于驴子来说恰好相反，驴子希望拉磨的效果（如磨面的多少与质量）除以其吃草的商最小。而最现实的结果是一个或一组均衡解。这个（组）解是平衡国有企业的投资者或所有人与其经营者利益的最佳解。　

　　但是事实上，这个（组）平衡解特别难以寻求。与此相关的数学模型很容易建立，但是这些模型大多简化了现实中的实际情况，使得这些模型的“普适性”很小。下面鄙人简要的分析国有企业的困境中集中表现之一：“国有资产流失”。　

　　国有资产流失有“明流”与“暗流”之别。明流是指国有企业的各级经营者通过各种方式将国有企业的资产转移到自己的名下；暗流是指国有企业的资产没有转移到各级经营者手中，但是由于经营不善等原因而使得其资产不段减少。这两种情形都是未能平衡国有企业的所有者或投资者与其经营者之间利益的结果。“明流”是国有企业的经营者通过各种“努力”成功的将国有资产化公为私；而暗流则是国有企业的经营者没有努力或者虽然努力了但是没有成功的将国有资产化公为私。前者没有导致社会财富的减少，而后者导致了社会财富的减少。这两种结果尤其是后一种结果是当前国有企业改革必须正视与解决的问题。　

　　三、国企改革的制度创新与信托制度的运用　

　　从上面的分析可以看出，国有企业改革的困境归结为两个问题，一是所有制问题，二是经营者的道德风险问题。由公有产权低于共有产权，共有产权低于私有产权的结果可以得知，国有企业的私有化是一个科学的选择。但是在国有企业的私有化过程中，由于制度的缺失与实际操作的问题，国有企业的私有化并没有使得原有的国有企业脱离困境。这并不是说私有化的路径是错误的，而是说我们应该选择别的私有化路径或完善原有的私有化路径。也就是说，国有企业不是要不要私有化的问题，而是要如何私有化的问题。只要在保证社会财富不减少的前提下，应该使得最赋有经营才能的人得到或经营国有企业。得到是从所有制的角度来说的。但这只是问题的一个方面，也就是说产权只是问题的一个方面，而不是问题的全部。在私有产权的条件下，国有企业的问题也并不是一劳永逸的得到了解决，国有企业还是需要委托代理制度或信托制度的裨益，这是问题的另一个方面。这个问题可以简单的称之为经营者的道德风险问题，这也就是经营的问题。　

　　在不改变国有企业的所有制性质或虽改变国有企业的性质（如出售给个人或个人之联合）的前提下，经营者的道德风险还是存在的。现代企业的所有权与经营权分离的趋势加剧，使得这种风险变得越来越大。这种道德风险根源于代理制度或信托制度的制度设计及其缺陷。　

　　代理制度与信托制度各有千秋。代理制度兴盛于大陆法系国家，而信托制度在英美法系国家广为流行。在国有企业的治理中，代理制度与信托制度的功能基本相同。愚见以为信托制度更适合国有企业的改革。　

　　首先，信托制度能够相对的解决国有企业的“所有者缺位”问题。国有企业可以看成是以国家为委托人的受托人，这样，国有企业以自己的名义从事经营活动就名正言顺了（信托制度中，受托人以自己的名义而不是委托人的名义从事活动）。而代理制度中，代理人要以被代理人的名义进行活动。如果说国有企业是代理人，那被代理人是谁？若被代理人是国家，那么，国有企业应该以被代理人即国家的名义进行活动，这与国有企业以自己的名义经行活动相违背。　

　　其次，信托制度能较好的平衡国有企业的所有者或投资者与经营者之间的利益。在信托制度中，受托人一般是按照委托人设立信托时签署的信托文件所设立的受益人的利益进行活动。而收益人可以部分的是受托人及其经营者。这样的激励机制使得国有企业的经营者能够为了国有企业的利益也为了自己的利益而努力。而且将受托人设立成共同受益人之一，使得经营者分享其经营成效具有了合法的基础。这使得商事信托制度得到了广泛的用武之地。而在委托代理制度中，代理人可以是有偿的也可以是无偿的；若代理人是有偿的，代理费用的计算是一个技术难题。这原不如信托制度中，将受托人设计为部分而非全部受益人合理。　

　　再次，公益信托与私益信托的分类可以解决国有企业的分类及其改革走向。私益信托与公益信托“是根据信托的目的不同对信托所进行的一种分类。私益信托是指委托人为了自己和其他人而设定的信托；因其主要是为了个别人的利益而设的信托，因此私益信托又称私人信托；公益信托，是指委托人以实现社会公共利益为目的而设立的信托。受益人须全为社会或社会中的部分公众，如宗教事业、教育事业和慈善事业等，故英美法又称其为慈善信托 [9]。　

　　在我国，不但有为了弥补市场缺陷而建立的国有企业，也有与民争利、谋求利益最大化的国有企业。按照古典国有企业理论，后一种国有企业不是真正的国有企业，或者说，后一个领域不是国有企业应该涉足的领域。未来国有企业改革的方向就是要使得国有企业从竞争性的行业与领域退出来，还民与利，使国有企业仅在市场缺陷的地方驻足。而对现有的两类不同的国有企业，可以分别采用公益信托与私益信托管理。国有企业的公益信托具有长期性，而国有企业的私益信托具有短期性。　

　　但是，我们不得不指出，我国广泛采用信托制度的法律土壤并不完全具备。信托制度中很重要的一点是受托人的信托义务与信托责任，而信托义务与信托责任的实行与发达的信用制度尤其是个人信用制度密切相关。而我国的信用体系尤其是个人信用制度体系还很不完备。信托制度的实际效果如何还有待于时间的检验。(www.trustlaws.net)　

　　由于时间仓促，占有的资料有限，本文的写作还有不少缺陷，敬请大方之家批评、指正与海涵。

注释

[1] 组织的含义有五：一是“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”；二是“纺织品经纬线的结构”；三是“系统，配给关系”；四是“机体中构成器官的单位，是由许多形态和功能相同的细胞按一定的方式结合而成的”；五是“按照一定的宗旨和系统建立起来的集体”（《现代汉语词典》（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1978年12月第1版。本文以下的论述中引用《现代汉语词典》若未注明版本，就是指该版本），第1532页）。
本人所谓的组织是指第一种意义与第五种意义。在探讨个人的联合时，之所以不用“系统”、“单位”、“集体”、“集合”、“集团”与“团体”，是因为这些词语不能完全表达本人的思想。
“系统”是指“同类事物按一定的关系组成的整体”或“有条理，有系统的”（《现代汉语词典》，第1223页）；“单位”是指“计量事物的标准量的名称”或“指机关，团体或属于一个机关团体的各个部门”（《现代汉语词典》，第205页）；“集体”是指“许多人合起来的有组织的整体”（《现代汉语词典》，第519页）；“集合”是指“许多分散的人或物聚集在一起”或“使集合”（《现代汉语词典》，第518页）；“集团”是指“为了一定的目的组织起来共同行动的团体”（《现代汉语词典》，第519页）；“团体”是指“有共同目的、志趣的人组成的集体”（《现代汉语词典》，第1154页）。
本人所谓的“组织”与“系统”在一定意义上是一致的，但是本文的组织理论中的“组织”与现代系统论中的“系统”是不同的，故不采用“系统”一词；“单位”与“组织”的含义有交叉之处，但是“单位”在中国有长久的历史传统，与学术意义上的经济法的“现代性”（张守文：《论经济法的现代性》，《中国法学》2000年第五期）不符合；“组织”与“集体”有相似之处，但是“集体”给人集体主义的方法论的嫌疑，本文的立论基础是个人主义的方法论；“组织”与“集合”的思想具有“家族相似性”，但是集合论是现代数学的一个分支，集合论是典型的实证理论，而组织理论是以规范理论为主，又包含实证理论的综合理论。当然，这并不能排斥本文广泛的运用现代集合论。“集团”与“团体”与组织的含义极为相似，尤其是它们在作名词的时候的意义很难区分；但是二者不具有动词意义上的组织的含义。

[2] 《现代汉语词典》，第1354页。(-编辑)

[3] 如果组织的成员对待决议的问题达成完全一致的意思，该一致的意思就是组织的意志。在这种情况下，组织意志的形成当然不存在问题。但是更多的情况是组织的成员对待决议的问题不能达成完全一致的意思。在这种情况下，我的讨论才有意义。

[4] “多数决原则”是指人们在对不能取得一致意思的事情而又必须作出决定时，由具有一半以上的意思的一方代表该事情的决策方法。“多数决原则”来自于“统计学规律”。“统计学规律”是相对于“逻辑学规律”而言的。“逻辑学规律”是指事物的发展是有一个确定的轨迹或规律，只要该规律存在，符合该规律的事物都能适用该规律。人们对该规律的认识要么全对，要么全错，不存在介于全对与全错之间的中间地带或过度地带。“统计学规律”是指事物的发展具有一定的规律，但不是“逻辑学规律”，其表现为事物发展有两种以上的可能性，每种可能性都有一定的概率。如果在只有两种以上可能性的情况下，一种可能性的概率大于二分之一，选择该种可能性就是遵循“多数决原则”。

[5] 管理学意义上的“组织行为学”是“行为科学在管理领域的应用，是综合运用各种与人的行为有关的知识，研究一定组织中的人的心理和行为的科学。组织行为学不是研究人的一般心理行为规律，而是研究各种工作组织中人的工作行为规律”（关培兰编著：《组织行为学》，武汉大学出版社2000年12月第一版，第12页）。这是从管理学的角度而言的。本文所说的组织行为学是从哲学的角度来说的，探讨组织及其成员的行为模式与行为规律。

[6] 只有一个投资者的独资企业等并不是本文所说的组织，虽然，独资企业也能成立一定的组织体，但是该组织体不是从组织意志的形成与实现的角度来说的；一人公司与个人独资企业在这个意义上相同。

[7] “在其他条件相等的情形下”是学术研究中的一个假定，这是为了探讨某个单一变量的变化而引起的整个函数变化的情况而所作的简化。事实上要做到其他条件完全相等几乎是不可能的，但这并不是说我们的假定没有意义。在此情形下，“在其他条件相等的情形下”这一假定依然有很重要的意义，它能通过一个又一个的变量的函数关系推导出所有的变量的整个的函数关系，从而使得纷繁复杂的变量变得有序与规律。

[8] 科斯的最大贡献是提出了“科斯定理”，即在一个零交易费用的世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易费用存在的情况下，能使交易费用最小化的法律是最适当的法律。交易费用的影响包括了交易费用的实际发生和希望避免交易费用而产生的低效率选择。：《企业、市场与法律》，上海三联书店1990年版；（美）科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1994年版。

[9] 霍玉芬著：《信托法要论》，中国政法大学出版社2003年6月第1版，第56-57页。