投资基金的信托渊源与“利益冲突交易”之禁止

投资基金运作机制的信托渊源

考察欧洲、美国和日本的投资基金制度，不管是公司型基金还是契约型基金，其基本组织格局是：发起人一般构成基金管理人，以委托人的身份出现；托管机构成为受托人，是信托财产的名义所有者；那些不等额出资的非特定众多投资者作为基金财产的实际所有人，则是基金受益人。因此，尽管投资基金在各国或地区名称不同，但可以得出的结论是投资基金是源于信托法理并受到其制约的证券投资制度，这种制度是集中小额投资者资金于一起、遵循信托精神的专家进行有价证券投资活动的规范。

《英国受托人法》明确授予受托人的投资权被称为“有价证券投资权”，这种权限涉及到的投资范围仅限于股票、公债、公司债券、抵押单以及其它有价证券。美国对投资基金规范的第一部法律是1940年发布的《投资公司法》，也是以信托机制来设计法律条款规定的。1951年，日本公布了《证券投资信托法》，专门对投资基金的运行给予法律界定，其中该法第二条规定“证券投资基金，是指基于委托人的指示，以将信托财产投资于特定有价证券之运用（这里的所谓运用，包括有价证券指数期货交易、有价证券期权交易与外国市场证券期货交易）为目的信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨。”从而明确了日本的投资基金是遵循信托精神的专家式资财运用行为，是以信托制度为基础的一种有价证券投资方式。

由于投资基金的运用基于一般信托法理，则信托投资的“信托财产独立性”特征非常值得注意，因为信托财产按信托制度规定并不具备主体法人资格，而是以受托人作为名义所有人对信托财产予以管理，这部分信托财产是“独立财产”，与受托人本身的“固有财产”是“完全隔绝对待的”。

需要指出的是，投资基金在信托意义上有其自身特殊性，与一般的信托并不完全相同，这不仅是指投资基金主要把证券市场作为投资运营领域，更在于其信托当事人间的关系机理也有特别之处，比如典型的信托契约型投资基金，委托人的职能与一般信托业中的委托人就有很大不同，它不仅是信托财产运用指令权的拥有者，更是面对众多不特定投资受益人承兑基金收益的担当者；相应的，投资基金信托人的权责职能比起一般信托中的受托人就显得狭小，它没有后者那样对信托财产拥有广泛的管理权和处置权，仅有按委托人运营指令执行投资操作和保管财产安全的职能，当然有违背基金章程和信托契约的指令，受托人可以拒绝执行。因此，仅有一般的《信托法》还不能完全适用投资基金活动，于是各国或地区便针对投资基金又有一系列专门的法规制度，比如美国1940年《投资公司法》；日本以1952年《证券投资信托法》为基本法律约束。而不可否认的一点是，随着上述的投资基金变迁及各国法律制度的演变，随后以公司形式出现的投资基金，如美国的投资公司、英国的投资信托，都属于以有价证券投资为目的而成立的股份制公司，因而基于的也就是商法法理（《公司法》），但从这种公司的发起成立、运营、收益分配机制看，却仍摆脱不了信托的影子。(trustlaws.net)

　　理清基金的信托渊源，有助于我们在实践中对基金的把握。我们知道，：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。这个信托的定义其实包含四方面的含义：第一，信托是委托人对受托人的信任，是信托关系成立的基础。对基金而言，就是由于基金管理公司是持有人信任的具有专业理财经验的商业经营结构，所以应当忠诚、谨慎、尽职地处理基金事务，管理、处分基金财产，即“受人之托、忠人之事”。第二，信托财产是成立信托的第一要素。对基金而言，则基金是一种以基金财产为中心的法律关系，管理人、托管人、持有人的权责利全部围绕基金财产而发生。第三，受托人以自己的名义管理、处分信托财产是信托的一个重要特征。对基金而言，则持有人将资金委托给基金管理公司后，对基金财产没有直接控制权，基金管理公司按基金合同对基金财产进行管理和处分。最后，受托人以自己的名义管理、处分信托财产的两个基本前提是：一是必须按照委托人的意愿进行管理或者处分，不得违背委托人的意愿。委托人的意愿是受托人行为的基本依据。二是管理或者处分信托财产的目的，必须是为了受益人的利益，不能为了自己或者其他第三人的利益，受托人也不能从信托财产取得个人利益。对基金而言则是，基金管理公司必须严格遵循基金合同进行基金财产的投资；基金理财的首要目的是持有人利益至上。

不谋“利益冲突交易”之非法得利而取信于民

信托是委托人对受托人的信任，是信托关系成立的基础；对基金而言，“受人之托、忠人之事”是其天职。而基金管理人基金持有人承担的忠实义务包含两项主要内容：“冲突禁止”和“图利禁止” 。“冲突禁止”是指受托人或被信任者不得置于信托财产或受益人的利益与其个人利益相冲突的地位，包括事实上和潜在的利益冲突。“图利禁止”规则的核心在于优势滥用之禁止，即要求被信任者对基于其地位而取得的受益、机会和好处报帐交款，不得利用其地位为自己或第三人谋取利益。因此，基金管理人忠实义务的核心是“利益冲突交易”（Conflicts of Interest Transactions or Affiliated Transactions）的禁止。

从国内基金的投资交易情况看，基金的“诚信”或“公信力”问题已经也仍然会长期成为社会与市场关注的焦点，树立基金的“诚信”形象与建立基金的社会与市场“公信力”是我国证券基金业必须重视与解决的问题。我们知道，基金的主要业务就是从事投资并争取获利，但是，由于基金涉及诸多关系人，这些关系人在基金的投资活动中会产生利益冲突，如果在这其中，基金投资者的利益在交易活动中受到其他参与主体的人为的或客观的损害，则必然损害基金的“诚信”形象与社会市场“公信力”，进而影响基金行业的发展。我认为，、自律以外，关键是解决好狭义与广义的基金管理人的“利益冲突交易”问题，真正把基金投资者的利益摆到第一、摆到最前面的位置。

从法律意义上讲，基金管理人的“利益冲突交易”主要包括：一方面，根据基金管理人或其关联人士在交易中所处的位置不同，利益冲突交易种类有：

一是“本人交易”（Principal Transactions），基金管理人与基金分别是交易的对方，主要包括：（1）与基金管理人存在关联关系的经纪——交易商和基金之间的交易。（2）同一基金管理人管理的两个或多个基金之间的交易。（3）基金管理人的关联交易商与基金之间的无风险本人交易。

二是共同交易（Joint Transaction），基金管理人与基金处于交易的同一方，共同与第三方进行交易，这其中也会导致基金管理人与基金之间的利益冲突。

三是代理交易（Agency Transaction），基金管理人不是以本人的身份而是以基金的代理人身份参与交易。再一方面，利益冲突交易的一方参与主体不限于基金，还包括被该基金所控制的公司；利益冲突交易的另一方参与主体不限于基金管理人，还包括基金管理人的关联人士。(编辑)

就可能损害基金利益的风险程度来说，一般地，本人交易比共同交易和代理交易的风险更大。股东利益和持有人利益问题的关系问题是突出的问题，按照《公司法》的规定，基金管理公司应以股东（比如证券公司）的利益最大化为目标；而按照《证券投资基金法》和信托法理，基金管理人应该以基金份额持有人的利益最大化为目标。相关权利类型之间显然存在冲突。虽然按照信托法理，基金管理公司中持有人的利益具有优先性，但实际上很难协调这样的权利冲突问题。在我国，法律只允许契约型基金的设立和销售，并没有公司型基金，基金份额持有人不能享有公司型基金中的股东监督权。在证券公司与基金进行利益冲突交易中如何保护基金份额持有人利益的最大化是非常重要的法律问题。

　　“利益冲突交易”此外还突出表现为：基金管理人与其股东之间的利益冲突；基金管理人与基金持有的利益冲突问题；一个基金管理人旗下的不同基金的利益冲突问题，等等。更具体地可能表现为市场对基金有些投资行为的疑惑，比如：基金重仓股与基金管理人的股东的重仓股的重合是否一种纯属巧合？同一基金管理人旗下基金重复重仓持股下，哪个基金先买后买或者先卖后卖对不同基金持有人的利益是不同的，等等。()

从对利益冲突交易防范和管制的严格性上看，有全面禁止利益冲突交易和准许存在利益冲突交易两种观点。我国《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）对利益冲突交易采用的是全面禁止的规制政策，《基金法》在第59条第6款规定，“基金财产不得用于下列投资或者活动：（六）买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券；”从制度供给的角度来讲，可能无法满足越来越往后的实践需要：一方面没有涵盖利益冲突表现交易的全部类型；另一方面，《基金法》第59条没有区分利益冲突交易的不同形式，即本人交易、代理交易和共同交易等。而另一方面，在一定的情况下，利益冲突交易又具有节省费用和成本的特征。如由于关联关系和相互信任的存在，交易双方交易成本会得到节约；利益关联人可能会提供更优惠的条件和交易价格等。

所以，笔者对此的观点是要现实性和前瞻性结合，现实性就是我国基金实践还是处于起步不久的时期，从严规制有其现实和历史的考虑；而从前瞻性看确实也需要逐步甄别对待，但这取决于实践的进程乃至行业在这方面的实践表现。对于这种矛盾，笔者提出的是，基金应该牢固树立“诚信”和“公信力”思想，不谋“利益冲突交易”之非法得利。具体意思是，如果被禁止则显然不可为之；如果部分豁免而可为之，则也从“审慎性原则”出发，在法律框架内进行。所欣慰的是，基金具有和谐共荣的制度环境，：只有每一个基金受到公平对待，投资者才会踊跃加入；只有基金持有人利益受到保障，才能实现基金管理公司利益更大化，进而才能实现基金管理公司股东利益更大化。其实，这何尝不是给了基金在对待“利益冲突交易”问题上更大的回旋余地。