无效信托论——来自信托比较法角度的审视

【出处】《南京大学法律评论》2009年3期
【摘要】有关国家与地区信托法均将目的违反法律或公序良俗的信托视为无效信托。对诈害债权信托在这些信托法中有的将它定性为无效信托，有的将它定性为可撤销信托，但前面一种定性更加有利于保护债权人利益。一些信托法分别将重要事项条款不确定的信托与诉讼信托规定为无效信托，但仅关于前面一种信托无效的规定具有实用价值，关于后面一种信托无效的规定则有悖于一种合理的价值观念。一些信托法还将受益人不合格的信托规定为无效信托，但因其为目的违反法律的信托的一种，故该规定无单独存在之必要。虽有立法安排的不同，但有关国家与地区信托法却均将返还财产确认为无效信托的法律结果。将讨债信托规定为无效信托为我国信托法的创新，却并不可取。
【关键词】无效信托；诈害债权信托；诉讼信托；受益人不合格的信托
【写作年份】2009年


【正文】

　　本文是在明示信托即委托人通过明示意思表示或曰通过信托行为设立的信托的范围内来研讨无效信托。本文所称无效信托特指无法律效力即并不能够在其当事人之间导致发生信托法上之权利义务的明示信托；不仅如此，它还仅限于由信托法专门规定为无效的无效信托。。从比较法角度出发对无效信托进行研究从丰富信托法理论角度看无疑具有相当的必要性。

　　一、关于无效信托的种类

　　在英美法系国家与地区均存在信托法，关于无效信托的规定在这些信托法中均存在且尤以美国信托法中的相应规定最具有代表性。大陆法系则与此不同，制定有信托法的国家与地区在这一法系的国家与地区中居于少数；这些为数较少的大陆法系信托法中的每一部均受到英美信托法的深刻影响，但在这些信托法中规定有无效信托者仅2001年《毛里求斯信托法》、1961年《韩国信托法》、1996年中国台湾地区“信托法”以及2001年中国《信托法》。作为大陆法系信托法之蓝本的1922年《日本信托法》并未规定无效信托，其他大陆法系有关国家与地区的信托法也未规定无效信托。[2]

　　为上述四部信托法所分别规定的无效信托共计有：（1）目的违反法律的信托；（2）目的违反公序良俗的信托；（3）诈害债权信托；（4）受益人不确定的信托；（5）条款不确定以至于不能强制执行的信托；（6）委托人不合格的信托；（7）诉讼信托；（8）受益人不合格的信托。

　　美国信托法将这八种信托中的（1）、（2）、（3）种规定为无效信托。《美国信托法重述》（第3版）第29条规定：“意图设立的信托或者信托条款只要具备以下情形之一则属于无效：（1）目的违反法律或者对它的执行涉及实施犯罪或者侵权行为；（2）违反反对永久持有规则；[3]（3）违反公共政策。”[4]《美国信托法重述》（第2版）第63条第1款规定：“委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效；但本条第二款另有规定的除外。”[5]《毛里求斯信托法》将其中的（1）、（2）、（4）、（5）、（6）种规定为无效信托，其第12条第2款规定：“有下列情形之下的，信托无效：（1）以处理任何违反毛里求斯的某一特定法律的事务为目的；（2）以授予任何权利、职权或者义务为目的但对该权利或职权的行使或者对该义务的履行将违反毛里求斯的某一特定法律；（3）不存在确定的受益人，但该信托为目的信托的除外；：……（b）违反公序良俗；（c）条款不确定以至于不能强制执行；（d）在其设立的当时委托人不具备设立该信托的法律资格”。《韩国信托法》将其中的（1）、（7）种规定为无效信托：其第5条第2款规定：“信托在其目的违法或者不能成立时，则告无效。”第7条规定：“使受托人以诉讼行为为目的的信托无效。”中国台湾地区“信托法”则将其中的（1）、（2）、（7）、（8）种规定为无效信托，其第5条规定：“信托行为，有下列各款情形之一者，无效：（1）其目的违反强制或禁止规定者；（2）其目的违反公共秩序或善良风俗者；（3）以进行诉愿或诉讼为主要目的者；（4）以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”由于信托行为无效必将导致由其所设立的信托无效，可见该法将具有这四种情形的信托行为规定为无效信托行为实际上也就是将由它们所设立的前述四种信托规定为无效信托。

　　这四部信托法均将上述（1）、（2）种规定为无效信托，此点可以被视为体现着英美信托法与大陆法系有关国家与地区信托法在对这两种信托之效力上所具有的共同态度。只要联系其有关内容并从一个较为宏观的角度出发来加以审视便可以发现，虽然在这四部信托法中仅美国信托法将上述（3）种规定为无效信托，另外三部信托法均未作出如此规定，但它们却毕竟均将这种信托规定为可撤销的信托（此点详见本文第二部分），由于无效信托与可撤销的信托均属于在效力上存在瑕疵的信托且可撤销的信托将因被撤销而归于无效，据此可以认为这四部信托法对这种信托之效力的态度在基本点上趋于一致；虽然仅《毛里求斯信托法》将（4）、（5）种规定为无效信托另外三部信托法均未作出如此规定，但不能由此认为这一规定为该法所独有，因为与此相同或者类似的规定在英国信托法与美国信托法中却毕竟存在（此点详见本文第三部分）。至于该法将（6）种也规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的作为信托成立要件之一的委托人合格要件的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这一规定严格说来并不是为该法相对于其他各有关国家与地区信托法而言所具有的特色的体现。然而，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”分别将（7）种与（7）、（8）种规定为无效信托，这一规定在美国信托法与《毛里求斯信托法》中均并不存在，可见它实为前面那两部信托法所具有的特色的体现。

　　中国《信托法》第11条对无效信托做了如下规定：“有下列情形之一的，信托无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能确定；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。”由此条可见，第一，该法将上述为四部信托法所分别规定的八种无效信托中的（1）、（2）、（4）、（7）种也规定为无效信托，此点体现着该法对存在于这些信托法中的相应规定的分别移植或者仿效；第二，该法还将下述四种信托也规定为无效信托：（1）信托财产不能确定的信托；（2）信托财产不适法的信托；（3）讨债信托；[6]（4）具有除本法外的其他法律规定的无效情形的信托。尽管关于这四种信托为无效信托的规定在上述四部信托法中并不存在，但稍加比较与审视便可以发现，该法将其中（1）种规定为无效信托显然是受到英国信托法的深刻影响（此点详见本文第三部分），将（2）、（4）种规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的守法原则即设立信托应当遵守法律的原则的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这三项规定均并不是为该法相对于有关的域外信托法而言所具有的特色的体现，但关于（3）种为无效信托的规定却为该法所独有，可见这一规定才为该法所具有的特色的体现。

　　二、关于诈害债权信托

　　诈害债权信托是指以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托。它包括广义与狭义两种：狭义的诈害债权信托仅指由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托；广义的诈害债权信托除包括由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托外还包括其他任何一种由委托人出于其他目的设立但却仍然系以损害到对其债权人之债权的清偿为其设立之后果的信托。

　　本文第一部分中提到的四部信托法均对诈害债权信托的效力做了规定：美国信托法的有关规定记载于《美国信托法重述》（第2版）中：其第63条第1款规定：“委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效，但本条第2款另有规定的除外。”《毛里求斯信托法》第11条第3款规定：“如果信托系由委托人出于欺诈其债权人之目的设立，在信托财产被转移给受托人后，。”《韩国信托法》第8条第1款规定：“在债务人知道会损害到债权人而设立信托的情形下，即便受托人是善意的，债权人也可以按民法第406条第1款的规定请求撤销与恢复原状。”[7]中国台湾地区“信托法”第6条第1款规定：“信托行为有害于债权人者，债权人得声请撤销之。”而“声请撤销信托行为”从法律实质上看也就是“声请撤销信托”。稍加比较便可以发现：第一，美国信托法与《毛里求斯信托法》中的诈害债权信托为狭义的诈害债权信托，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的诈害债权信托则为广义的诈害债权信托；第二，美国信托法原则上将诈害债权信托定性为无效信托，另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。尽管存在这些差异，但这四部信托法的共同之处在于，在它们看来诈害债权信托所存在效力瑕疵（无效或者可撤销）并不因受托人在这种信托设立时是善意还是恶意这一点的不同而有所区别：《韩国信托法》已明确地指出此点，另外三部信托法虽然并未如此办理，但它们在将这种信托规定为无效或者可撤的同时却毕竟并未明确规定“但受托人善意的除外”。

　　然而，在委托人设立诈害债权信托时，为其所指定的受益人却毕竟有可能具有善意。对于受益人善意对诈害债权信托之效力的影响，上述四部信托法中除《毛里求斯信托法》外的其他三部也做了回答。美国信托法的回答即《美国信托法重述》（第2版）第63条第2款在其第1款将这种信托规定为无效的基础上规定：“信托的受益人如果是第三人且在该信托设立时受益人对委托人的欺诈目的并不知情，则受益人有权请求对该信托强制执行，由受欺诈人的请求权阻止他如此办理的除外。”《韩国信托法》第8条第2款在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前款规定的撤销与恢复原状，不影响受益人的既得利益。但是，当受益人接受未到偿还期的债权的偿还，或受益人在得到其利益的当时已知道有害于债权人或因重大过失不知此情况时，不在此限。”中国台湾地区“信托法”第6条第2款也在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前项撤销，不影响受益人已取得的利益。但受益人取得的利益未届清偿期或取得利益时明知或可得而知有害及债权者，不在此限。”可见在美国信托法看来，只要其受益人具有善意，则诈害债权信托原则上便已不再属于无效信托，而是属于有效信托，因为众所周知只有当信托有效才具有强制执行力从而其受益人才有权请求对其强制执行。而在另外两部信托法看来即便其受益人具有善意，诈害债权信托仍然属于可撤销的信托，因为依它们的前述规定的精神，即便其受益人具有善意，对这种信托也可以因债权人请求而撤销，只是在该信托被撤销时该受益人对在此之前所取得的信托利益可以不予返还。

。。《毛里求斯信托法》第11条第3款与中国台湾地区“信托法”第6条将这种信托定性为可撤销的信托且它们还在这一定性基础上对与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间做了规定：前者第11条第4款规定：“以前面一款为依据的针对信托的受托人的诉讼如果是在自信托财产被转移给该人之日起已超过两年后才提起，。”后者第7条规定：“前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使而消灭。自行为时起逾十年者，亦同。”而《韩国信托法》虽然也将这种信托定性为可撤销的信托但其却并未就与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间作出规定。

　　信托法将诈害债权信托确认为在效力上存在瑕疵的信托，目的在于保护委托人的债权人的利益。一部将所有的以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托均规定为诈害债权信托的信托法，在对债权人利益所能够提供的保护的程度上显然要高于一部仅将某一种以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托规定为诈害债权信托的信托法。可见相对于美国信托法与《毛里求斯信托法》所持的狭义诈害债权信托的态度而言，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”所持的广义诈害债权信托的态度更加值得肯定。但美国信托法毕竟将诈害债权信托定性为无效信托而另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。无效信托的特点在于其为固定无效，故在诈害债权信托被定性为无效信托情形下，只要该信托被其任何一方利害关系人提起诉讼，即便这一诉讼并不是无效之诉，，即便该人并不是委托人的债权人甚至该债权人对该信托的存在并不知情，；可撤销的信托的特点在于其系因被撤销而无效，故在诈害债权信托被定性为可撤销的信托的情形下，，而在其他利害关系人因其运作方面的纠纷提起诉讼情形下，。可见就对该债权人的利益的保护的效果而言，美国信托法的前述定性显然要优于另外三部信托法的前述定性。至于美国信托法将其受益人具有善意的诈害债权信托规定为有效信托却并不可取。因为在诈害债权信托被设立的情形下，即便其受益人具有善意，信托法也应当侧重于保护委托人的债权人的利益。该法的前述规定却不仅与此相违背，而且它还将以致使这种信托因其受益人具有善意而趋于合法化为其实施结果。可见相对而言还是《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”因仍然将其受益人具有善意的诈害债权信托视为可撤销的信托，致使其并不存在前述违背与实施结果，从而显得较为可取。依各国、。。由此点出发来加以审视，，而《毛里求斯信托法》与中国台湾地区“信托法”却规定了在该信托被设立后为该债权人享有的撤销权的除斥期间，但这一区别的存在就前面一部信托法与后面两部信托法而言却实在是谈不上孰优孰劣。

　　中国《信托法》也对诈害债权信托的效力及其有关事项做了规定，其第12条第1款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，。”第2款规定：，不影响善意受益人已经取得的信托利益。”第3款规定：“本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”由此条可见：第一，存在于该法中的诈害债权信托为广义的诈害债权信托；第二，该法系将这种信托定性为可撤销的信托；第三，该法还将其受益人具有善意的这种信托仍然视为可撤销的信托；第四，该法也针对与这种信托有关的为债权人享有的撤销权规定了除斥期间。可见该法的前述规定纯然是仿效《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的相应规定的产物。故如果认为该规定系将后面这两部信托法的相应规定相对于美国信托法的同一规定所具有的可取之处与不足之处一并吸收入其中，这一看法似乎并不丧失其准确性。

　　三、关于重要事项条款不确定的信托

　　这里的所谓重要事项条款不确定是指存在于信托行为中的规定信托重要事项的条款在内容上不明确、不清楚、不具体或者前后矛盾；重要事项条款不确定的信托便是指以不确定的重要事项条款为其条款的信托。无论是受益人不确定的信托、信托财产不确定的信托还是其他重要事项不确定的信托均属于重要事项条款不确定的信托的范围。

　　将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托为英国信托法所首创，该法将标的物不确定的信托与对象不确定的信托规定为无效信托，标的物不确定的信托包括信托财产不确定的信托与受益权内容不确定的信托两种，对象不确定的信托则仅为受益人不确定的信托一种。[8]美国信托法并未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，但将这种信托规定为不具备强制执行力的信托。《美国信托法重述》（第2版）第65－B条规定：“信托或者信托包含的条款如果不确定，该信托或者该条款无强制执行力。”由于所谓信托不确定在事实上只能够由与信托有关的重要事项条款不确定所体现，且所谓信托无强制执行力实际上也就是指与信托有关的重要事项条款无强制执行力，可见此条实际上是确认重要事项条款不确定的信托或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力；且依此条的精神，任何一种重要事项条款不确定的信托均或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力。尽管“无效信托”与“不具备强制执行力的信托”在信托法上属于不同的概念，但无效信托与不具备强制执行力的信托却均属于在效力上存在瑕疵的信托，且无效信托也并无强制执行力，在此点上它与不具备强制执行力的信托并无区别。据此实有理由将不具备强制执行力的信托视为一种特殊的无效信托。

　　将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托体现着英国信托法的下述要求：委托人在设立信托时应当避免使有关的重要事项条款不确定。英国学者伊沃比指出：“为了使受托人在适当地履行义务方面最大限度地减少发生争议与诉讼的机会，，在明示信托设立时委托人必须确保其关于设立信托的声明被清楚的、明白无误的条款所表述。”[9]可以说该学者的这一论述较为准确地揭示了英国信托法的前述要求的立法动机。至于这一要求的合理性则属不言而喻：因为就重要事项条款不确定的信托而言，不仅受托人对它无法实际运作，。来自信托法的这一要求无疑能够在一定程度上促使委托人对存在于信托行为中的有关重要事项条款的内容进行认真设计，致使这些条款具备确定性，。不仅如此，：将有关的重要事项条款不确定的信托确认为无效信托，驳回该信托的有关当事人提出的关于强制执行该信托的请求，并依照本法关于无效信托之法律后果的规定来处理；。可见英国信托法将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，这实为一项实事求是且具有实用价值的制度设计。

　　《毛里求斯信托法》第12条第2款将受益人不确定的信托与条款不确定以至于不能强制执行的信托规定为无效信托；由于因其不确定致使信托不能够强制执行的条款毫无疑问必然为与信托有关的重要事项条款，可见条款不确定以致不能强制执行的信托实际上也就是重要事项条款不确定的信托，且它在范围上还包括任何一种重要事项条款不确定的信托。将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，特别是将受益人不确定的信托单独规定为无效信托，体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效。将任何一种重要事项条款不确定的信托均纳入无效信托的范围则体现着该法受到美国信托法中的相应规定的深刻影响。但该法在将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托的同时，再将受益人不确定的信托单独规定为无效信托显然属于毫无必要，因重要事项条款不确定的信托在范围上已将任何一种重要事项条款不确定的信托均包含在内，而受益人不确定的信托则为重要事项条款不确定的信托的一种。由于英国信托法关于重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定为一项实事求是且具有实用价值的制度设计，，从而理应存在于大陆法系有关国家与地区的信托法中，故前述《毛里求斯信托法》对该法的这一规定的仿效值得肯定；且这部大陆法系信托法的有关规定还因将任何一种重要事项条款不确定的信托均规定为无效信托从而在范围上突破了该法的这一规定，可见它还特别值得赞扬。反观《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”，关于任何一种重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定在这两部信托法中均不存在。然而，在韩国与我国台湾地区的社会经济生活中却毕竟极有可能出现各种各样的重要事项条款不确定的信托，在这些信托存在情形下对关于它们的运作所发生的纠纷应当如何处理，在这两部信托法中却找不到依据与方案，可见未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托实为这两部信托法的一个缺陷。在我国台湾地区法学界已有学者注意到此点，赖源河、王志诚指出：就受益人而言“其在私益信托，应于信托设立时即已确定或可得确定，否则信托行为不能生效”。[10]谢哲胜也指出：“私益信托的受益人虽然不必在信托设立时即存在，但必须可得确定，信托才能有效”。[11]此外该学者还特别指出：“法律行为的标的（内容）必须确定或可能确定，否则，法律行为无效，信托行为是法律行为，其标的也必须确定或可能确定，否则，信托行为无效”。[12]由于信托行为不生效或者无效将导致由其所设立的信托不生效或者无效。可见这三位学者在这里实际上是主张将受益人不确定的信托与内容不确定的信托定性为不生效的信托或者无效信托，这一主张则可以被看作是他们对中国台湾地区“信托法”的前述缺陷的间接批评。

　　中国《信托法》第11条将信托财产不确定的信托与受益人不确定的信托规定为无效信托，这也体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效；且该法并未将任何一种重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，在此点上它不同也不及《毛里求斯信托法》。但细读这一规定便可以发现，前述两种重要事项条款不确定的信托分别为“信托财产不能确定的信托”与“受益人不能确定的信托”，这就表明在该法看来，仅仅是存在于信托行为中的信托财产条款与受益人条款不确定，还不能够将有关的信托认定为无效，只有在无法通过适用合同解释制度或者其他有关的意思表示解释制度使这两种条款由不确定变为确定，才能够将有关的信托认定为无效。可见该法规定为无效信托的信托财产不确定的信托和受益人不确定的信托与英国和毛里求斯的信托法规定或者确认为无效信托的这两种信托略有不同，这一不同系由该法要求对前述两种不确定条款适用前述意思表示解释制度使然，而这一要求则体现着该法对前述两种重要事项条款不确定的信托的效力持慎重态度，这一态度值得肯定。

　　四、关于诉讼信托与讨债信托

　　诉讼信托是指委托人出于使受托人代替自己进行诉讼之目的设立的信托；讨债信托则是指委托人出于使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务之目的设立的信托。诉讼信托一般这样产生：委托人为某项财产权的享有者，且该项财产权需要由特定的义务人通过给付财产来满足，但该委托人自己不出面起诉该义务人，而是通过信托行为将该项财产权转移或者委托给受托人，[13]且在该行为中规定由该受托人以自己的名义起诉该义务人并将通过诉讼程序从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其所指定的人；该受托人接受此项财产权转移或者委托，并按照信托行为的要求实施有关的诉讼行为。，这便使在这种信托设立时由委托人转移或者委托给受托人的财产权在性质上只能是债权。可见诉讼信托实际上是一种特殊的、通过诉讼实现委托人之目的的讨债信托。[14]

　　《韩国信托法》第7条与中国台湾地区“信托法”第5条均将诉讼信托规定为无效信托。尽管美国信托法以及其他任何一部英美法系国家与地区的信托法均未将诉讼信托规定为无效信托，但却并不能够据此认为将诉讼信托规定为无效信托为这两部信托法的创造。因为关于禁止设立诉讼信托的规定存在于《日本信托法》中，其第11条的条文标题即为“以诉讼为目的的信托的禁止”。该条规定：“信托的实行，不得以实施诉讼行为为主要目的。”在日本正是此条的适用致使诉讼信托成为无效信托。[15]可见前述两部信托法将诉讼信托规定为无效信托与《日本信托法》中的前述规定一致。

　　《日本信托法》禁止设立诉讼信托有其独特的社会背景。该法出台的那一时期的日本有关法律中的律师代理原则规定，只有律师才有资格从事诉讼代理包括以讨债为内容的诉讼代理，尽管当事人可以亲自起诉应诉，但只要其打算寻求诉讼代理则必须通过委托律师进行。但在社会上却存在着若干不具备律师身份的“法律门外汉与品质恶劣的人物如讼棍等跳梁跋扈者（原文汉译如此且其中“跳梁跋扈者”本身即为原文中的二组汉字——笔者注）”专以替人讨债为常业，且由于种种原因致使若干债权人可能会选择规避律师代理原则，通过设立诉讼信托的方式委托这些人去替自己讨债并由他们以债权人身份起诉债务人并在胜诉后将债务人为满足债权而交付给他们的财产在扣除其应得部分后再转交给该债权人，法律服务市场的秩序便因这些人的如此作为而遭到破坏。[16]在这一社会背景下被规定入该法中的以禁止设立诉讼信托为内容的第11条，其立法目的则显然与此有关。依日本学者新井诚的归纳，对于这一条法律的立法目的日本法学界曾经先后提出过三种看法：其一是防止债权人利用诉讼信托规避律师代理原则；其二是防止前面提到的那些人利用诉讼信托进行以讨债为内容的诉讼活动；其三是防止由诉讼信托所导致的对诉讼的滥用发生。[17]然而，自《日本信托法》颁布以来，日本社会毕竟在不断地发生变化，至第二次世界大战结束时，该法出台时的社会背景已根本不复存在，这便使其第11条的价值在该国法学界不断遭到质疑。一种被提出的时间距离目前相对较近且非常有影响的通说认为，完全没有必要禁止设立所有的诉讼信托，而只有必要禁止设立违反公序良俗的诉讼信托且禁止设立这种信托完全可以以《日本民法典》第90条作为依据。[18]其理由主要不仅是时代变迁，更为重要的是依据现行宪法，国民接受司法裁判的权利，，故其通过诉讼来保护自己的权利不能够被认为不恰当。且既然法律允许债权人通过律师进行代理以实现债权，那么相应地也就应当允许其通过诉讼信托来实现这一权利，但是其如此办理违反公序良俗的除外。[19]可见此说实际上是认为此条在《日本信托法》中已无继续存在之必要。联系目前日本社会的有关情况以及为社会上人们所普遍赞同的有关价值观念来审视，可以认为此说具有明显的合理性与说服力。其实，：当地一家公司对其员工的工资予以拖欠而拒不发放，为了实现对该公司的有效抗争并在这一过程中顺利地讨回工资，众多员工通过设立诉讼信托将其对该公司拥有的工资债权转让给该公司的工会并委托该工会通过诉讼途径向该公司讨要工资在达到目的后再将要回的工资转交给他们。工会在受让工资债权后即以该公司为被告提起了“一揽子”工资支付请求诉讼，该公司则提出诉讼信托抗辩并指出在那些员工与工会之间所存在的以工资债权转让与委托诉讼为内容的诉讼信托为信托法第11条所禁止设立，从而要求确认该项信托无效。，尽管那些员工与工会之间存在着形式上的诉讼信托，，故该项诉讼信托并未违反信托法第11条的立法目的。基于这一认识，。；，此点耐人寻味且发人深思；，这大概并不为过。

　　《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”的出台时间比《日本信托法》要分别晚30余年与70余年，尤其重要的是，上述《日本信托法》出台时的社会背景在另外两部信托法出台当时的韩国与我国台湾地区均根本不存在，且上述在日本法学界流行的通说之理由中的价值观念在当时当地也是作为主流价值观念被推崇；显然，在这种情形下禁止设立诉讼信托对这两部信托法而言已经属毫无必要。这便使它们通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托不仅显得毫无必要，而且还显得过于盲目与非常不合时宜。在我国台湾地区法学界已有学者对中国台湾地区“信托法”第5条关于诉讼信托为无效信托的规定持批评态度，赖源河、王志诚认为“诉讼信托所应禁止者应限于利用诉讼信托而获取不当利益者”，且这一看法还系以上述在日本法学界流行的通说之理由为其理由；[21]方嘉麟则以“唯法律潮流既走向鼓励团体诉讼”为理由指出此条关于诉讼信托为无效信托的规定“究有无存在必要颇值推敲”，[22]此点表明其实际上认为应当将此条从该法中删除。这一态度在该地区法学界具有一定的代表性，至于它的合理性则实属显而易见。

　　中国《信托法》第11条将诉讼信托与讨债信托并列规定为无效信托，这实际上表明在该法看来包括诉讼信托在内的任何一种讨债信托均属于无效信托。将诉讼信托规定为无效信托说到底也体现着该法对《日本信托法》中的相应规定的变相抄袭，而将除诉讼信托外的其他各种讨债信托即非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则体现着该法相对于《日本信托法》、《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”而言所具有的创新与特色。然而，仅从两者出台的社会背景根本不同以及所谓律师代理原则在我国法律中亦属并不存在的角度看，[23]便可以认为中国《信托法》通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托显得毫无必要且过于盲目；至于该法将非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则不仅亦属毫无必要而且还实属不可思议；由于这类讨债信托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债（当然是通过诉讼以外的途径——笔者注）”，故从其运作结果的角度看，它与以讨债为内容的非诉讼代理性质的委托代理并无实质区别；我国法律一向并不禁止以讨债为内容的非诉讼代理性质的委托代理，一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为代理人通过诉讼以外的途径代替债权人向债务人行使债权，甚至还允许设立具有法人资格的、以专门通过诉讼以外的途径代理债权人追讨债务为其经营范围的讨债公司，既然如此，该法便理应允许设立这类讨债信托。由此分析可以认为，该法所具有的前述创新与特色实际上并不可取。

　　五、关于受益人不合格的信托

　　受益人不合格的信托是指由委托人以特定财产权为信托财产并以依法不能够享有该项财产权的人为其受益人而设立的信托。

　　中国台湾地区“信托法”第5条将受益人不合格的信托规定为无效信托。这一规定系由关于该法立法草案的第6条演变而来：该条规定：“依法不得享有特定财产权的人，不得为受益人而享有与该权利之同一利益。”在关于此条的立法理由中曾举下例以作说明：外国人依该地区的土地法不能够享有土地所有权从而亦不能够作为以土地所有权为信托财产的信托的受益人而享受信托利益。[24]联系此两条的精神来加以审视，可以认为受益人不合格的信托在内容上具体体现为：某人因另一人依法并无享有特定财产权的资格从而并不能够将该项财产权转移给后者享有，但前者却以该项财产权为信托财产设立信托并将后者指定为受益人并由此致使该项财产权经受托人管理或处理所生信托利益归该人享受；显然，前者设立这种信托无可争议地具有规避法律的目的，而规避法律的目的则为非法目的的一种；可见这种信托实为目的违反法律的信托的一种。

　　美国信托法实际上也将受益人不合格的信托视为无效信托，该法虽然并没有将受益人不合格的信托专门规定为无效信托，但其毕竟已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，且此点由《美国信托法重述》（第3版）第29条中的有关内容所体现，而受益人不合格的信托则为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在该法上显然属于确定无疑。尽管如此，由于一项关于受益人不合格的信托为无效信托的单独规定在美国信托法中并不存在，故尽管该法也将这种信托视为无效信托，但不能够据此认为中国台湾地区“信托法”关于这种信托为无效信托的规定系对该法进行仿效的产物。

　　当然，将受益人不合格的信托专门规定为无效信托也并不是中国台湾地区“信托法”的创造；因为关于禁止设立受益人不合格的信托的规定早已存在于《日本信托法》中，其第10条的条文标题即为“脱法信托的禁止”。该条规定：“依法令不能享有某项财产权者，不得作为受益人享受与该项财产权的享有者同样的利益。”在日本正是此条的适用致使受益人不合格的信托成为脱法信托从而被定性为无效信托。[25]应当指出，《日本信托法》并未像美国信托法那样笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在这种情形下该法通过专门规定禁止设立脱法信托单独地将受益人不合格的信托定性为无效信托，这从立法技术角度看却并无瑕疵。然而，中国台湾地区“信托法”第5条却毕竟像美国信托法那样也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在已有此规定情形下该法还另行将受益人不合格的信托再单独地规定为无效信托，这从立法技术角度看却显然存在瑕疵：此项单独规定因已为前面那一项笼统性规定所包容故它实际上体现着对存在于此项规定中的某项内容的重复。我国台湾地区学者方嘉麟已经注意到这一点；他在评论存在于中国台湾地区“信托法”中的此项单独规定时指出该规定即“受益人为不得受让特定财产权人规定形同赘文”；[26]从上述关于该规定的立法理由的举例出发，为这一看法所设计的理由是：“倘信托行为‘目的’违反强行规定行为即属无效，则在上例该外国人‘目的’显在迂迴规避我土地法规定企图借由信托达成土地法所不许之效果信托无效殆无疑义，则上开就受益人资格特别规定之条文即失实质意义。”[27]显然，该学者在这里实际上是认为，在该法已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托的情形下再专门将受益人不合格的信托单独地规定为无效信托已属没有必要。这一看法的合理性则属毋庸置疑。

　　中国《信托法》与《毛里求斯信托法》均未将受益人不合格的信托专门规定为无效信托；但前者第11条与后者第12条第2款毕竟也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托；由于受益人不合格的信托为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在这两部信托法上显然也属于确定无疑。应当指出，中国《信托法》的制定深受中国台湾地区“信托法”的影响；但在将受益人不合格的信托确认为无效信托这一点上它却并未仿效后面这部信托法，而是仿效美国信托法，正是这一仿效使它避免了后面这部信托法在立法技术上存在的上述瑕疵；此点的确值得肯定。

　　六、关于无效信托的法律后果

　　这里所称的无效信托的法律后果特指当信托财产在信托被确认无效（包括因被撤销而归于无效）之前便已经被转移给受托人占有的情形下由该项确认无效所导致的法律后果。

　　美国信托法在原则上将归复信托的产生规定为无效信托的法律后果，《美国信托法重述》（第2版）第411条是关于无效信托的一般规定；此条规定：“财产所有人无偿地转移财产并且适当地明示了关于受让人应当以信托方式持有该项财产的意图，但该项信托无效，则产生一项归复信托由该受让人持有该项财产并以该转让人或者其遗产为受益人，除非该转让人已适当地明示了关于不成立归复信托的意图。”

　　《毛里求斯信托法》将返还财产规定为无效信托的法律后果：其第13条规定：“在信托无效情形下，；如果委托人已经死亡，该项财产应当被作为委托人在死亡时所拥有的财产的一部分移交给其继承人。”由于信托财产系由委托人在无效信托设立时转移给受托人占有，可见此条中的“将信托财产移交给委托人”实际上也就是“将信托财产返还给委托人”。《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”对于无效信托的法律后果均并未作出规定，但在韩国与我国台湾地区均制定有民法典，且这两部信托法均并未明文规定排斥适用民法典来对信托进行规制。我国台湾地区学者方嘉麟指出：“无效信托的法律效果取决于信托法与民法（指民法典——笔者注）”，[28]且其在确认信托无效在法律上等于自始不成立的基础上进而指出：“倘信托自始不成立，则原则上应回复至信托发生前的原状，故若委托人已将信托财产转予受托人，受托人自应将该财产转回予委托人。”[29]该学者的这一看法，因系从信托法与民法典的关系角度立论，从而既可以被用以说明我国台湾地区的无效信托的法律后果，又可以被用以说明韩国的无效信托的法律后果。具体地讲，从韩国与我国台湾地区民法的角度看，导致信托设立的信托行为在性质上属于法律行为，且从其信托法的角度看无效信托还系由无效信托行为所导致产生；由于依该国与该地区的民法观念，民法典为民事普通法，信托法为民事特别法，在其信托法并未明令排斥适用情形下，在该国与该地区对无效信托的法律后果应当适用其民法典的有关规定来确定。这一法律适用具体说来是：如果在民法典中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定便应当适用这一规定，如果民法典并无这一规定则应当适用关于不当得利的一般规定。在中国台湾地区“民法典”中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定，其第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”此条中的“回复原状”指的是“回复到未为履行行为之状态”，[30]可见它恰恰是以返还财产为内容。在《韩国民法典》中不存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定；但该法第741条却为关于不当得利的一般规定，且依这一规定的精神，任何人对于为其所取得且对其而言属于不当得利的财产均应当予以返还；而当事人因无效法律行为取得的财产对其而言因无法律上原因从而属于不当得利属确定无疑。正是对前述民法典有关规定的适用，致使在韩国与我国台湾地区，返还财产也同样成为无效信托的法律后果。由于《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”并未明令对这一规定排斥适用，这恰恰表明它们与《毛里求斯信托法》一样也是将返还财产视为无效信托的法律后果。

　　应当指出，美国信托法与另外三部大陆法系信托法在对关于无效信托之法律后果方面的差异仅仅是表面上的。美国信托法上的归复信托是指在转让人虽然已经将特定财产转移给受让人占有，但前者却存在可因推定而得知的关于其并无使后者享有对该项财产的受益权的意图的情形下由法律在他们之间强制设立的信托。[31]就任何信托而言，其委托人同时也是财产所有人兼财产转让人，其受托人则同时也是财产受让人。故就因无效信托所导致产生的归复信托而言，依《美国信托法重述》（第2版）第411条的精神其仍然系以该无效信托的受托人为受托人但却系以该无效信托的委托人为受益人，不仅如此，由于导致无效信托设立的信托行为必然为无效行为，从而它并不能够导致关于信托财产的法律所有权被转移给该受托人享有，故在这种归复信托产生后只要该委托人即受益人并未通过另行实施其他行为将该所有权转移给该受托人享有，在这种情形下该所有权便仍然由该委托人即受益人享有。《美国信托法重述》（第2版）第410条规定：“当信托财产的法律所有权与全部受益权归属于同一人时，归复信托终止。”在此条适用情形下，在信托被确认无效后只要委托人并未通过另行实施其他行为将关于信托财产的法律所有权转移给受托人享有，则由该项无效信托导致产生的归复信托即告终止。在美国对由归复信托终止所导致的信托财产归属适用其信托法关于信托终止时信托财产归属的一段规定来解决。《美国信托法重述》（第2版）第345条即为此项一般规定，此条规定：“信托终止时，受托人有义务将信托财产权转移给对该项财产享有受益权的人；如果受托人只是占有信托财产而并不享有关于该项财产的所有权，那么他应当将信托财产转移给对该项财产享有受益权的人占有。”由于由无效信托所导致产生的归复信托为归复信托的一种，故此条自然能够适用于由这种归复信托终止所导致的信托财产归属；再由于这种归复信托系以委托人为受益人即对信托财产享有受益权的人，故在此条适用情形下在其终止时受托人便应当将信托财产转移给委托人占有；然而在这里，受托人将信托财产转移给委托人占有，从本质上看也就是将该项财产返还给委托人。由上述可见，美国信托法在实际上也是将返还财产确认为无效信托的法律结果，在此点上它与那三部大陆法系信托法并无一致。

　　作为民事特别法的中国《信托法》对于无效信托的法律后果也并未作出规定。但在我国却存在作为民事普通法的《民法通则》，该法第61条第1款前段规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”在前面一部法律并未明令排斥适用情形下此段显然能够适用于对无效信托的处理，正是这一适用使在我国返还财产也成为无效信托的法律后果。此点表明该法在实际上也是将返还财产视为无效信托的法律后果，在这一方面它的态度与上述四部域外信托法的态度相同




【作者简介】
张淳，法律自由人。


【注释】
[1]无效信托包括由信托法专门规定为无效的无效信托与因适用其他民事法律关于无效法律行为或曰无效民事行为（无效合同、无效遗嘱或者其他无效法律行为）的规定而归于无效的无效信托两类，其中只有前面一类才属于带有为信托法所铸造的个性的无效信托且只有对它才有可能从信托比较法角度出发来进行研究。
[2]存在于大陆法系国家与地区的信托单行法除这里提到的五部外还包括《以色列信托法》、《委内瑞拉信托法》、《巴拿马信托法》、《南非信托管理法》以及《美国路易斯安那州信托法典》，但它们均未规定无效信托。
[3]反对永久持有规则（rule against perpetuties）为美国财产法中的一项规则；这一规则的内容是：任何将来的利益在被创设后，除非在享受它的人的终生加上其死亡后的21年这段时间内被给予该人，否则便应当被确认为无效（此点参见Oseph Williamsinger,introduction to property,中信出版社2003年影印版，第318页）。可见违反反对永久持有规则的信托是指其存续期间超过了为反对永久持有规则所限定的将来利益存续期间的信托；尽管美国信托法将这种信托规定为无效信托，但严格说来这种信托却是因违反财产法而归于无效，而并不是因违反信托法而归于无效。
[4]“公序良俗”为大陆法系民法中的一个概念；存在于此条中的“公共政策”为英美法中的一个概念，存在于被引用的中国《信托法》第11条中的“社会公共利益”为我国法律中的一个概念，这两个概念均相当于大陆法系民法中的“公序良俗”。此点参见于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第41～42页。
[5]1959年问世的《美国信托法重述》（第2版）共有460条，2003年问世的《美国信托法重述》（第3版）仅有69条；故美国有关学者在介绍美国信托法时往往同时引用这两版中的有关内容以作为依据。例如美国学者安德森的这一介绍便是如此。参见Roger W.Andersen,Understanding Trusts and Estates, LexisNexies, 2003, Chapter4: Private express trusts[pp.81－118].
[6]这里的讨债信托是指非诉讼信托性质的讨债信托，而诉讼信托则为讨债信托的一种；对于此点在本文第五部分中有详细介绍。——笔者注
[7]《韩国民法典》第406条第1款规定：“债务人明知有害于债权人，而实施以财产权为标的法律行为时，。”
[8]参见Lord Hailsham of St,Halsbury's Law of England, volume48: Trusts, Butterworths, London,1984. paras 551,553.
[9]Andrew Iwobi,Essential Trusts,武汉大学出版社2004年影印版，第11页。
[10]参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》（增订3版），中国政法大学出版社2002年版，第96页。
[11]谢哲胜：《信托法总论》，台湾元照出版公司2003年版，第218页。
[12]谢哲胜：《信托法总论》，台湾元照出版公司2003年版，第109页。
[13]《韩国信托法》第1条与中国台湾地区“信托法”第1条均规定信托是指由“委托人将财产权转移给受托人并由后者为受益人利益进行管理或者处分”，中国《信托法》第2条则规定信托是指由“委托人将财产权委托给受托人并由后者为受益人利益进行管理或者处分”，故本文在这里才将“转移”与“委托”并列使用。
[14]此点可由下述内容佐证：在日本有学者将“诉讼信托”定义为“以信托诉讼或者讨债为主要目的而设立的信托”（参见［日］中野正俊、［中］张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第63～64页），在我国台湾地区有学者则以通过诉讼方式运作的讨债信托为例来阐明诉讼信托，参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》（增订3版），中国政法大学出版社2002年版，第65页。
[15]参见［日］新井诚：《信托法》，日本有斐阁株式会社2002年版，第186页。
[16]参见［日］新井诚：《信托法》，日本有斐阁株式会社2002年版，第187页。
[17]参见［日］新井诚：《信托法》，日本有斐阁株式会社2002年版，第187页。[18]《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为
标的的法律行为无效”。
[19]参见［日］新井诚：《信托法》，日本有斐阁株式会社2002年版，第188～189页。
[20]参见［日］新井诚：《信托法》，日本有斐阁株式会社2002年版，第189页。
[21]参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》（增订3版），中国政法大学出版社2002年版，第96页、第65～66页。
[22]参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第369页。
[23]关于律师代理原则在我国法律中并不存在可由《民事诉讼法》的下述规定佐证：其第58条第2款规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、，都可以被委托为诉讼代理人。”
[24]参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第367页。
[25]参见［日］新井诚：《信托法》，日本有斐阁株式会社2002年版，第186页。
[26]参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第367页。
[27]参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第367页。
[28]参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第375页。
[29]参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第356页。
[30]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第428页。
[31]参见Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary,west Group,1999,Minn,p.1517.