我国台湾地区规制证券短线交易的法律制度研究（下）

二、我国台湾地区规制证券短线交易的具体法律制度、

　　（一）短线交易主体的认定

　　根据台湾地区“证券交易法”、《证券交易法实施细则》和有关行政函释的规定，短线交易的主体包括：①公司董事、监察人（监事）、经理人及持有股份超过股份总额10%的股东，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者；②政府或法人当选公司之董事及监察人之代表人，包括其代表人之配偶、未成年子女及利用他人名义持有者；③金融控股公司子公司的董事及监察人，包括其代表人之配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。

　　1、董事及监察人

　　实务上，公司董事、监察人可能有三种情形：①具有董、监事名衔，且实际执行董、监事职务者（有名有实）；②具有董、监事名衔，但实际上并未执行董、监事职务者（有名无实）；③未具有董、监事名衔，但实际执行董、监事职务者（有实无名）。何人为本条所规定之董事、监察人？台湾地区”证券交易法”及”公司法”并未就董事及监察人明确界定其含义。原则上，如系依法定程序产生者（例如经股东大会选任并向主管机关登记），应认为具董、监事身份，上述第一、二种情形均属之；第三种情形则如依形式认定，当非董、监事；但是台湾理论界和实务界认为，因该等人员实际掌握公司内线消息，仍以纳入为宜。

　　违法兼任董、监事者，是否应适用归入权？台某公司案则做出了肯定的回答。[1]

　　此外，董事（监察人）经他人申请给予处分，，有判决认为仍具董事身份，应适用归入权。[2]

　　2、法人董事

　　台湾地区“公司法”第27条规定，政府或法人可当选为董事、监察人，其类型包括：①以法人本身名义当选董、监事，并指派自然人代表行使职务（第27条第1项）；或②以法人代表之名义当选董、监事（第27条第2项）。此时，如法人或其代表人在六个月内买卖股票者，何人为归入权行使之对象？

　　以法人名义当选董事、监察人的情形（“公司法”第27条第1项），法人应适用归入权，当无疑义。但其代表行使职务的自然人并不具备董、监身份，且依代表之法理，代表人（自然人）的行为为其所代表的法人所吸收，从形式认定的立场，代表人（自然人）本身买卖股票的行为，似无归入权之适用。但从本条立法意旨观察，代表人实际执行董、监事职务，常有机会接触公司内幕消息，如将其排除在外，与立法目的相违。因此代表行使董、监事职务的自然人，与法人董、监事均应为归入权行使的对象。

　　以自然人名义当选董、监事的情形（“公司法”第27条第2项），代表人既有董、监之名，且实际行使董、监事职务，应属归入权行使对象。但持股之法人，是否为归入权行使之对象？按法人本身虽不以自己名义当选董、监事，但为实际持股之人，且对于其代表如何行使董、监职务具有控制权，可随时加以撤换，对于被投资公司之内幕消息，当有接触机会，因此，从立法目的观察，法人本身买卖股票时，仍应适用归入权。

　　对此，台财证（二）字第08954号行政函释作了明确规定：A.依“公司法”第27条第1项，政府或法人为股东，以政府或法人身份当选为董事、监察人，并指派代表行使职务之自然人时，该自然人及其配偶、未成年子女、利用他人名义所持有之股票，应适用短线交易归入权制度；B.依“公司法”第27条第2项规定，政府或法人为股东，由其代表人当选为董事、监察人时、除当选为董事、监察人之代表人持股外，其配偶、未成年子女及利用他人名义持有之股票，及该政府或法人之持股，应适用短线交易归入权制度。

　　此外，台财证（三）字第68058号行政函释还规定，上市公司法人董事或监察人之买进或卖出该公司股票，与其代表之自然人之卖出或买进之行为，两者所有权各自独立，则无合并计算六个月期间之认定问题。

　　3、金融控股公司子公司的董事及监察人

　　根据2002年2月8日台财证（三）字第001192号行政函释规定，金融控股公司依“营业让与”或“股份转让”之方式而持有转换之其他公司或原金融机构已发行全部股份或资本总额时，依据“金融控股公司法”的相关规定，其他公司或原金融机构（即金融控股公司依“金融控股公司法”换规定所持有百分之百股份之子公司，以下简称金融控股公司之子公司）之董事或监察人系由金融控股公司指派，且其与金融控股公司间之财务、业务具密切关联性，故为防范金融控股公司之子公司内部人利用职务之便进行短线交易，违背证券交易之公平性，金融控股公司应订定自律规范，规定子公司内部人不得对金融控股公司股票或具有股权性质之其它有价证券，于取得后六个月内再行卖出，或于卖出后六个月内再行买进，且因而获得利益者，金融控股公司应请求将其利益归于公司。

　　此外，金融控股公司子公司之内部人，除董事、监察人及经理人外，其配偶、未成年子女、利用他人名义持有者及法人代表人（含代表人之配偶、未成年子女、利用他人名义持有者）等，也应适用上述自律规范。

　　4、经理人

　　台湾地区“公司法”修正前原第29条及第38条规定，经理人包括总经理、副总经理、经理、协理及副经理等，但2001年修正“公司法”时，已加以变更。[3]台湾地区证管会发布的1991年台财证 （三） 字第19337号行政函释认为，经理人“应依公司法关于经理人之规定办理，包括已向‘经济部’办理经理人登记；或依章程设置有为公司管理事务及为公司签名权利之经理人”，采取形式认定的立场。后来为因应“公司法”的上述修正，台湾地区证管会发布的2003年台财证三字第0920001301号行政函释将经理人范围扩大为：“（一） 总经理及相当等级者；（二） 副总经理及相当等级者；（三） 协理及相当等级者；（四） 财务部门主管；（五） 会计部门主管；（六） 其他有为公司管理事务及签名权利之人”。该行政函释改采实质认定原则。因此，如无经理人之名衔，而实际执行经理人职务者，亦应为归入权行使权之对象，以避免因公司赋予经理人名衔之不同（如襄理、副理等），产生适用上的疏漏。

　　5、持股超过10%的股东

　　台湾地区“证券交易法”第157条将大股东包括在内，系鉴于大股东虽不担任董、监事、经理人职务，但对公司较具影响力，可能有机会接触公司内幕消息。所谓“持有公司股份超过10%”，系以公司已发行的股份为计算基础；而持有的股份并不以已经办理过户为要件。此外，如取得公司逾10%股份而未依台湾地区“证券交易法”第43条之1规定申报者，亦不影响归入权的适用。[4]

　　将适用归入权的门槛定为逾10%股份，是否适当？台湾地区“行政院”1964年提出的“证券交易法”第一次草案，门槛定为10%；次年的第二次草案因鉴于“各公司中真正持有十分之一以上股份之股东，为数极少”，因而改为5%。1988年修正时，为配合证券投资信托事业的需要，又将比例提高为超过10%。按投信基金投资单一公司的比例，最高可达上市公司股份总额的10%。如以5%为归入权的门槛，投信买进上市公司5%的股票后，六个月之内的买卖利益即应归公司所有，恐影响基金投资者的权益；但归入权的制度又不宜单独对投信公司特设例外，因而修法将门槛提高。

　　近年来，随着公司资本额增加，股权分散，大型上市公司的个别股东持股超过10%者，愈来愈少，甚至公司全体股东中，没有持股达10%者。这种经营权与所有权分离的现象，未来将愈益明显。因此，如果维持现行持股门槛，许多上市公司的大股东将少有适用归入权的可能。此种现象，修法时已引起台湾有关部门的关注和重视。[5]

　　6短线交易主体认定的“实际持有”标准和“两端说”标准

　　A.短线交易主体认定的“实际持有”标准

　　对于短线交易主体认定是坚持“实际持有”标准还是“名义持有”的标准，各国和地区理论界与实务界对此问题观点不一。一种观点认为，应采用“名义持有”的计算标准，即按股东、董事、监事、高级管理人员名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行，便于实务操作。另一种观点认为，应采用“实际持有”的计算标准，即以股东、董事、监事、高级管理人员所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份来计算。对于董事、监事、高级管理人员和自然人股东，应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义，或者利用其他人名义持有的股份全部计算在内；对于法人股东，该股东持有股份的计算还应该包括其一致行动人持有的股份。

　　目前，台湾地区相关立法对短线交易主体认定采行了“实际持有”的标准。

　　台湾地区“证券交易法”第157条第5项规定：“第22条之2第3项之规定，于第一项准用之”；第22条之2第3项规定：“第一项之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者”。

　　由此可见，短线交易主体包括内部人的配偶、未成年子女及利用他人名义持有股份者。因此，内部人的配偶或未成年子女买卖股票（及其它具有股权性质的有价证券）亦应适用归入权。[6]

　　此外，如果内部人及配偶和未成年子女在六个月内有买进及卖出之行为，应该适用归入权，并依据《证券交易法施行细则》第十一条第二项规定计算所获得的收益且采取合并方式计算。下面举例说明：

　　假设甲先生为A上市公司之董事，其于2008年1月10日买进A公司之股票5，000股，甲先生之配偶乙于同年2月3日卖出A公司股票2，000股，又甲先生的十岁女儿丙于同年4月20日卖出A公司股票1，000股。由“证券交易法”第157条规定可知，甲先生所持有之股票，包括其配偶乙及未成年子女丙所持有之股票，故乙与丙所买卖之股票应与甲先生所买卖之股票一并计算所得利益。甲先生于2008年1月10日买进A公司之股票5，000股，乙于2月3日卖出A公司股票2，000股，丙于4月20日卖出A公司股票1，000股，甲、乙、丙所有之买卖均在六个月内，因此，甲先生有归入请求权之适用。甲应依《证券交易法施行细则》第11条规定之计算方式--以最高卖价减最低买价法计算差价利益，并将该利益归入予A公司。

　　至于“利用他人名义持有者”，《证券交易法施行细则》第二条借鉴了美国受益所有人的概念，明确界定为：“本法第二十二条之二第三项所定利用他人名义持有股票，指具备下列要件：一、直接或间接提供股票与他人或提供资金与他人购买股票。二、对该他人所持有之股票，具有管理、使用或处分之权益。三、该他人所持有股票之利益或损失全部或一部归属于本人”。

　　B.短线交易主体认定的“两端说”标准

　　目前，各国和地区对短线交易主体认定有“两端说”、“一端说”和“折中说”等三种不同标准和做法。“两端说”认为，在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份；“一端说”认为，在买入时或卖出时，只要一个时点符合公司内部人身份即可；“折中说”认为，对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东，应当采用“两端说”，而对于公司董事、监事和高级管理人员，应当采用“一端说”。因为，股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。

　　台湾地区在此问题上则经历了从“一端说”到“两端说”的转变。

　　台湾地区证管会于1993年1月6日发布的台财证（三）字第68058号行政函释采用的是“一端说”：“上市公司之董事、监察人或经理人辞职或在任期中转让持股逾选任当时持有股份二分之一而当然解任，其于买或卖时如具有董事，监察人或经理人身份者，即有本条文之适用；持股超过公司股份总额10%之股东于六个月内买，卖所属公司股票，其于买进或卖出时之持股数，在前揭比例以上者亦同”。

　　1995年3月2日，台湾地区证管会发布的（84）台财证 （三）字第00461号行政函释则改采“两端说”：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东违反本条文之规定者，于计算差价利益时，其于未具前述身份前及丧失身份后买进或卖出之股票，不列入计算范围”。

，台湾证券交易所以“两端说”为基准进行相关查核工作。在司法实务上，。[7]

　　7、短线交易主体认定的其他特殊问题

　　A.委托理财时短线交易主体的认定问题

　　根据台湾地区证管会2001年9月28日发布的（90）台财证（三）字第156949号行政函释规定，公司内部人全权委托理财之交易应视同本人交易，纳入归入权计算。

　　台湾地区证管会认为，《证券投资顾问事业、证券投资信托事业经营全权委托投资业务管理办法》第十八条第二项第十一款规定：“委托人为公开上市公司之董事、监察人、经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东，其权益异动之有关法律责任，应于契约中载明”，且台湾地区证券投资信托暨顾问商业同业公会所制定的《全权委托投资契约范本》中遵循事项第十四条，亦载明委托人为公开上市公司之董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东者，应遵守”证券交易法”第157条之一及其它有关股权异动之规定，因此，公司内部人全权委托代客操作之交易应纳入归入权计算。

　　B.信托公司持有和买卖股票时短线交易主体的认定问题

　　台湾地区证管会1989年3月20日发布的台财证（二）字第00518号行政函释明确规定，信托投资公司以自有资金及信托资金持有公开上市公司股票符合内部人条件时，应适用”证券交易法”第157条的规定。也就是说，信托投资公司如以自有资金持股当选为公开发行股票公司之董事、监察人或持股超过公开发行股票公司股份总额10%，及信托资金持股超过公开发行股票公司股份总额10%时，其以自有资金或信托资金持有同种股票，均应适用短线交易归入权制度。

　　同样，QFII作为受托人，以自有资金及信托资金持有公开上市公司股票符合内部人条件时，也应适用“证券交易法”第157条的规定。

　　台湾地区证管会的立法理由为：“查证券交易法第二十二条之二、第二十五条、第157条及第157条之一等条文之立法意旨，乃在促使公开发行股票公司之董事，监察人，经理人及持有公司超过股份总额10%之股东，持有股份及转让资讯之公开，并防止有短期买卖或利用公开发行股票公司未公开有重大影响其股票价格之消息买卖公司股票图利。则对信托投资公司以信托资金所持有之公开发行股票公司股票，因系信托投资公司所控制，故如符合主旨所列之要件，当有证券交易法上揭条文之适用”。

　　C. 质权人对质押股票行使质权时短线交易主体的认定问题

　　根据台湾地区证管会发布的台财证三字第0920139815号行政函释的规定，质权人对质押股票行使质权，系代理债务人（即出质人）卖出股票，其出卖人仍为出质人。因此，质权人如为质押股票之上市（柜）的内部人，不需要适用“证券交易法”第157条。

　　D.短线交易归责原则问题

　　在短线交易的归责原则上，台湾地区采取的是无过错责任原则，也就是说是，不问内部人主观上是否有故意过失，亦或不法意图，只要符合短线交易的客观要件，就应行使归入权。

　　对此，台湾地区证管会2000年发布的台财证（三）第63286号行政函释做了明确的规定：“证券交易法”第157条系参考美国《1934年证券交易法》第16条b项规定而订定，亦即国际先进国家均有相同规定。依该条文规定，内部人若于六个月内于集中交易市场或证券商营业处所取得股票以后买出，或卖出股票以后买进之行为，无论买卖之股数为何，即有该条之适用；至于内部人从事短线交易行为，主观上是否有故意或过失，抑或是否有不法之意图，均在所不问”。

　　E. 短线交易认定是否以交易主体实际盈利为前提条件问题

　　台湾地区证管会1999年发布的台财证（三）第04014号函释对此问题作了明确规定，短线交易之不问内部人是否因短线交易而获有实际上之利益。

　　其具体立法理由为：“证交法第一百五十七条短线交易归入权与第一百五十七条之一禁止内线交易之规定，乃互相搭配之配套措施。基于内线交易查察举证不易，明订禁止公司内部人在六个月内买卖股票，以达到杜绝、吓阻公司内部人利用未公开消息牟取不合理差额利益之目的，故第一百五十七条系证券市场防范内线交易的重要管理工具。准此，短线交易归入权之用意自非为填补公司之损害，而系以‘最高买价减最低买价法’严格计算方式以获取短线交易差价之最大差额，使公司内部人引以为戒，至交易人是否因短线交易获有实际上之利益，在非所问。故于计算证交法第一百五十七条归入权额度时，依当然适用证券交易法施行细则第十一条之计算方式，并不因是否能计算出短线交易人实际获利金额而决定是否适用该规定”。

　　（二）短线交易客体的认定

　　根据台湾地区《证券交易法》、《证券交易法实施细则》和有关行政函释的规定，短线交易的客体包括：①股票，既包括上市、上柜的股票，也包括普通股与特别股；②具有股权性质之其它有价证券。

　　1、股票

　　A. 上市、上柜的股票

　　台湾地区证管会1989年4月27日发布的台财证（二）字第24094号行政函释的规定，“按“证券交易法”第157条第一项所规范之有价证券，系指公司之上市股票，及同法第六十二条第三项所定第157条之规定于证券商营业处所买卖之有价证券 （简称柜台买卖）”，也就是说，短线交易的客体包括上市及上柜股票。

　　B、普通股与特别股

　　上市（柜）公司董事买入普通股，卖出特别股，二者均为上市股票，时间相隔在六个月以内，其交易利益应否适用归入权？利益如何计算？依“证券交易法”第157条规定，归入权的行使，必须内部人在六个月内“对公司之上市股票”有买卖行为；所谓上市股票，是否限于同一种股票？国某人寿案的判决给予了否定的答案，即短线交易中的上市股票不限于同一种股票。[8]

　　②具有股权性质之其它有价证券

　　内部人短线归入权之计算原系以股票为计算客体， 2000年6月30日修正通过的“证券交易法”增订了第157条第六项之规定，将具有股权性质之其他有价证券纳入短线交易的客体范围。

　　为配合“证券交易法”第157条第六项之增订， 2001年6月21日修正后的《证券交易法施行细则》增加了第十一条，对“具有股权性质之其他有价证券”进行了界定：“本法第157条第六项所称具有股权性质之其他有价证券，指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购（售）权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书及其他具有股权性质之有价证券”。

　　3、例外情况

　　A.公司挂牌上市（柜）前的股票

　　根据台湾地区证管会1993年1月6日发布的台财证 （三）字第68058号行政函释的规定，买进 （取得） 时如还未上市（柜）的公司的股票，虽六个月内该股票挂牌上市（柜），不属于短线交易的客体。

　　当然，如果有关上市公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东于公司尚在兴柜或上柜期间取得或卖出该公司股票，而六个月内公司已上市时再行卖出或买进之情形，仍然应适用短线交易归入权制度。[9]

　　B. 上市（柜）公司增发的股票

　　台财证（二）字第24094号行政函释规定，上市（柜）公司发行的增资股票（包括现金增资、资本公积转增资及盈余转资而得之股票），系于该等股票上市或上柜前取得，在未上市（柜）前，非属上市（柜）股票，不属于短线交易的客体。

　　此外，台湾地区金管会发布的金管证（三）字第0940130983号行政函释规定，公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东，应募取得私募股票， 也不属于短线交易的客体。不过，上述规定，遭到了台湾学术界和实务界的抨击。[10]

　　C.员工认股权凭证

　　台湾地区证管会于2002年3月7日发布的（91）台财证（三）字第172479号行政函释规定，员工认股权凭证依规定不得转让，且未开放上市买卖，故公司内部人取得公司发给之员工认股权凭证，不属于“证券交易法”第157条之适用范围。但内部人如行使员工认股权，取得公司股票或股款缴纳凭证，则属“证券交易法”第157条第1项所定“取得”范围，适用归入权之规定。至于以行使员工认股权取得之股款缴纳凭证换取股票，则不属于“证券交易法”第157条第1项所定“取得”范围。

　　（三）“取得”、“买入”、“卖出”行为的认定

　　根据台湾地区“证券交易法”第157条的规定，归入权的另一要件为取得后六个月内再行卖出，或卖出后六个月内再行买进。取得、卖出与买进等用语的意义如何？该条未明确规定，立法资料亦未作说明，而是通过主管机关以行政函释的方式进行了界定。

　　1、属于“取得” “买入”、“卖出”的范围

　　A.内部人通过二级市场取得、买入和卖出股票和具有股权性质之其他有价证券

　　内部人（董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东）通过台湾证券交易所交易系统取得、买入和卖出股票和其他具有股权性质的有价证券，显然属于“证券交易法”第157条取得、买入和卖出范围。

　　B.融资融券中内部人通过融资买进股票和融券卖出股票

　　台湾地区金管会2009年发布的金管证三字第0980024585号行政函释规定：融资买进上市公司股票属信用交易方式之一，内部人以融资方式买进所属公司股票，除资金来源系向证券金融公司或自办信用交易证券商借入部分款项外，其交易方式亦从集中交易市场买进，与普通交易并无不同，属“证券交易法”第157条规定之取得，其于取得后六个月内再行卖出或因融资到期而卖出，依“证券交易法”第157条规定，应有归入权之适用。

　　同理，内部人以融券方式卖出所属公司股票，属“证券交易法”第157条规定之“卖出”，其于卖出后六个月内再行买入或因融券到期而买入，也应该适用归入权制度。

　　C.可交换公司债债券持有人行使交换权

　　台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960036672号行政函释规定：上市公司之大股东以持有该上市公司之股票为标的发行交换公司债，发行时尚无归入权之适用；事后因债券持有人行使交换权而该发行人须移转上述上市公司股份予前述债券持有人时，应属“证券交易法”第157条第1项所定之卖出。

　　D.内部人行使员工认股权

　　台湾地区金管会2006年1月12日发布的金管证三字第0950000233号行政函释规定：有关上市公司内部人行使员工认股权，属买进而取得股票，应有“证券交易法”第157条第1项归入权之适用，并以“股票交付日”为内部人行使员工认股权取得股票之时点，当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。此外，发行人或其代理机构依《发行人募集与发行有价证券处理准则》第61条规定以发行认股权股款缴纳凭证发给员工认股权人者，则以“交付认股权股款缴纳凭证日”为取得时点，并以当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。

　　E.内部人将股票质押于银行，因追加缴纳担保品而买进股票

　　台湾地区证管会1999年发布的（88）台财证（三）第75614号行政函释规定：内部人将公司股票质押于银行，因银行要求追加缴纳担保品而买进该公司股票，仍须纳入短线交易行使归入权之范围。

　　F.因受赠而取得股票

　　台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证（三）第00461号行政函释规定：因受赠而取得上市股票， 属“证券交易法”第157条第1项规定的“取得”范围，此一规定较美国法更为严格。[11]

　　后来，台湾地区证管会于2004年5月4日发布了台财证三字第0930001805号行政函释对此作了补充规定：对内部人将其持有所属公司股票赠与配偶，因赠与并非“卖出”，尚无归入权之适用；至于内部人之配偶受内部人赠与所属公司股票，其配偶该次受赠股票，可免纳入归入利益之计算。但根据上述台财证（三）第00461号行政函释，内部人之未成年子女因受赠取得，仍应纳入归入权计算范围。

　　G.内部人自所属公司员工组成之“员工持股委员会”受配股票

　　台湾地区金管会2004年7月21日发布的金管证三字第0930127640号行政函释规定：公司内部人系该公司“员工持股信托专户”之信托人，其信托基金由该公司之盈余提拨，并委由受托人透过证券交易市场购买所属公司之股票，所购股票虽以“员工持股信托专户”之名义登记并由受托人保管，但该等内部人自“员工持股信托专户”所受配之股票，应属“证券交易法”第157条所规定的“取得”范围。

　　H. 司法拍卖

　　台湾地区金管会2010年发布的金管证交字第0990001401号行政函释规定，按金融机构为向连带保证人求偿，依强制执行法所为之司法拍卖，仍属买卖性质。因此，因个人保证责任致持有之所属公司股票遭债权人（银行）申请强制司法拍卖，仍属证券交易法第157条第1项规定“卖出”范围。

　　I.其他情形

　　根据台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证（三）第00461号行政函释的规定，下述两种情况也属于取得、买入和卖出：

　　a.因信托关系受托持股当选上市公司董事，监察人后，再以证券承销商身份依“证券交易法”第71条规定取得之上市股票， 应属”证券交易法”第157条所规定的“取得”范围。

　　b.公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时，依移转民营从业人员优惠优先认购股份办法认购上市股票，其于认购后六个月内卖出该上市股票者， 应属”证券交易法”第157条所规定的“取得”和“卖出”范围。

　　2、不属于“取得” “买入”、“卖出”的范围

　　A. 内部人因吸收合并而取得公司股票

　　台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960041582号行政函释规定：

　　在吸收合并中，被消灭公司股东因取得存续公司为合并所发行之新股，以致取得自己为董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%股东之发行股票公司之股票，尚非”证券交易法”第157条第1项所定“取得”范围，自无取得时点及取得成本之认定问题。

　　B.内部人应募取得私募股票

　　台湾地区金管会2005年发布的金管证三字第0940130983号行政函释规定：公司董事，监察人，经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东，应募取得私募股票，不适用”证券交易法”第157条规定。

　　C. 内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回

　　台湾地区金管会2009年发布的金管证交字第980055003号行政函释规定：内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回之行为，非属“证券交易法”第157条第1项之“卖出”。

　　但是，内部人主动行使卖回权而卖出可转换公司债仍属“证券交易法”第157条第1项之“卖出”，应有归入权之适用；至于内部人因上市公司行使买回权而卖出可转换公司债是否有“证券交易法”第157条适用，应视内部人有无滥用其特殊地位及具备主动权等情事就具体个案认定。

　　D. 内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券

　　对于内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券是否属于“证券交易法”第157条第一项规定的“取得”，台湾地区主管机关的态度从早期的肯定转变为目前的否定。

　　台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证（三）第00461号行政函释，因继承而取得上市股票， 属”证券交易法”第157条第1项规定的“取得”范围。

　　台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960048145号行政函释规定：继承非属“证券交易法”第157条第一项所定之“取得”，同时宣布废止上述台财证（三）第00461号行政函释有关“因继承而取得上市股票，属”证券交易法”第157条第1项规定的“取得”范围”的规定。

　　E. 内部人依”公司法”的相关规定，以所持有之所属公司股票抵缴股款

　　台湾地区金管会2009年发布的金管证交字第0980026581号行政函释规定：发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东，依“公司法”第131条或第272条规定，[12]以所持有之所属公司股票抵缴股款，非属”证券交易法”第157条第1项所定之“卖出”。

　　另外，依“证券交易法”第157条第5项准用同法第22条之2第3项规定，前述之人所持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者，如该受让股票公司系属前述之人利用他人名义持有者，则该受让股票公司亦有”证券交易法”第157条第1项规定之适用。

　　同理，内部人以所持有之所属公司股票来认购、申购ETF，以抵缴认购、申购基金款项，也应不属于“证券交易法”第157条第1项所定之“卖出”。

　　F. 内部人因公司办理现金增资、资本公积转增资及盈余转增资而取得股票

　　根据台湾地区证管会1989年4月27日发布的台财证（二）第24094号行政函释及1993年1月5日发布的台财证（三）第68058号行政函释的规定，上市公司因办理现金增资或盈余转增资，资本公积转增资而认购或配发之新股，不属于”证券交易法”第157条第1项所规定的“取得”范围。

　　其立法理由为：“按“证券交易法”第157条第一项所规范之有价证券，系指公司之上市股票，及同法第62条第三项所定第157条之规定于证券商营业处所买卖之有价证券 （简称柜台买卖）。则发行股票公司董事，监察人，经理人或持有公司股份超过10%股东，因公司办理现金增资，资本公积转增资及盈余转资而得之股票，系于该等股票上市或上柜前取得，尚非第157条第一项所定‘取得’之范围”。[13]

　　G. 内部人参与公开承销认购可转换公司债或附认股权公司债，行使可转换公司债或附认股权公司债之转换权或认股权等原因取得公司股票

　　根据台湾地区证管会2002年2月18日发布的台财证（三）字第177669号行政函释的规定，内部人因受让公司库藏股或行使可转换公司债的转换权，而取得股票者，不属于“取得”的范围。但公司内部人六个月内另有买进与卖出（或卖出与买进）公司股票者，应适用归入权，不得以所卖出的股票系因受让公司库藏股或行使可转换公司债的转换权等原因而取得，主张豁免适用。

　　此外，台湾地区证管会2002年3月7日发布的台财证（三）字第172479号行政函释规定：内部人参与公开承销认购可转换公司债或附认股权公司债，行使可转换公司债或附认股权公司债之转换权或认股权取得股票、债券换股权利证书或股款缴纳凭证，及以债券换股权利证书或股款缴纳凭证换取股票，均非”证券交易法”第157条第一项所规定的“取得”范围。

　　H. 其他情形

　　a.内部人转让股份供证券承销商办理过额配售，及事后证券承销商将执行稳定价格操作取得之股份交付内部人，或将未执行稳定价格操作部分按承销价格计算承销款项交付内部人等事项，非属”证券交易法”第157条第一项所定卖出，取得或买进之范围。[14]

　　b.对公开上市公司董事，监察人因非自发性之行为或非可归责于自己之事由造成持股乘数不足（例如：其它董事或监察人持股质押而遭金融机构强制买出，其它董事或监察人解任），而须依“证券交易法”第216条及《公开上市公司董事，监察人股权成数及查核实施规则》第2条、第5条规定补足持股成数时，该次买进之股票于计算”证券交易法”第157条规定时可不予计算。[15]

　　（四）六个月的界定

　　归入权之行使，以内部人在六个月内从事买卖为条件，如买、卖相隔超过六个月者，即无本条之适用。六个月期间的计算，台湾地区“证券交易法”未作明文规定。

　　台湾地区证管会1987年7月6日发布的台财证 （二）字第3875号行政函释规定：““证券交易法”第157条第一项所订‘六个月’期间之规定，应依民法有关规定计算，凡于取得后六个月内再行卖出，或于卖出后六个月内再行买进，即应受证券交易法第157条之规范，至于进出累计总收多寡，股价编号是否相同，或实际交割者为何一批股票，皆非所问”。

　　依台湾地区《民法》第121条规定，以月定期间者，以期间末日之终止，为期间之终止；期间不以月之始日起算者，以最后之月与起算日相当日之前1日，为期间之末日；于最后之月无相当日者，以其月之末日，为期间之末日。因此，如2月1日买入，于7月31日或其以前售出者，为在六个月内买卖，受本法之规范；如在8月1日或其以后售出者，即超过六个月期间，无本条之适用。又如2月5日买入者，8月4日或其以前售出者，应适用本条，8月5日或其以后售出者，即不受本条之规范。此外，六个月期间可向将来推算，并可向过去回溯，因此，每一笔交易向前、后推算六个月的结果，实际可等于1年。

　　对于内部人行使员工认股权等特殊情况下六个月的界定问题，台湾地区相关主管机关通过行政函释予以明确。

　　根据台湾地区金管会2006年1月12日发布的金管证三字第0950000233号行政函释规定，有关公司内部人行使员工认股权，属买进而取得股票，应有”证券交易法”第157条第一项归入权之适用，并以“股票交付日”为内部人行使员工认股权取得股票之时点，当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。另发行人或其代理机构依《发行人募集与发行有价证券处理准则》第61条规定以发行认股权股款缴纳凭证发给员工认股权人者，则以“交付认股权股款缴纳凭证日”为取得时点，并以当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。

　　此外，台湾地区证管会2004年1月12日发布的台财证三字第0920157930号行政函释规定：上市公司之董事，监察人，经理人或持有公司股份超过10%之股东以公开招募方式出售所属公司股票，在适用”证券交易法”第157条规定时，其卖出时点以股款汇入发行人专户之日为准；上述公司内部人提供所属公司股票参与存托机构发行海外存托凭证者，亦同。

　　（五）所得收益的计算

　　1、“最高卖价减最低买价法”计算方法的确立

　　当前各国和地区对短线交易所得收益的计算方法，主要有股票编号法（the identity of certificates rule）、先进先出法（the first-in ， first-out rule）、平均成本法（the average cost rule）、最高卖价减最低买价法（the lowest-in highest-out rule）。

　　从1984年起，台湾地区开始采取“最高卖价减最低买价法”计算短线交易收益；[16] 1988年《证券交易法施行细则》第11条正式将此一方法列入，其规定如下：

　　“本法第157条第一项所定获得利益，其计算方式如下：

　　一、取得及卖出之有价证券，其种类均相同者，以最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配，依序计算所得之差价，亏损部分不予计入。

　　二、取得及卖出之有价证券，其种类不同者，除普通股以交易价格及股数核计外，其余有价证券，以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价，并以得行使或转换普通股之股数为计算标准；其配对计算方式，准用前款规定。

　　三、列入前二款计算差价利益之交易股票所获配之股息。

　　四、列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起，至交付公司时，应依民法第二百零三条所规定年利率5%，计算法定利息。

　　列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税，得自利益中扣除”。

　　此外，台湾地区证管会1999年10月27日发布的台财证（三）第04014号行政函释也明确提出：“《证交法》第157条短线交易归入权与第157条之1禁止内幕交易之规定，乃相互搭配之配套措施。基于内幕交易查察举证不易，明订禁止公司内部人在六个月内买卖股票，以达杜绝、吓阻公司内部人利用未公开消息牟取不合理差额利益之目的，故第157条系证券市场防范内幕交易的重要管理工具。准此，短线交易归入权的用意自非为填补公司之损害，而系以‘最高卖价减最低买价法’严格计算方式以获取短线交易差价之最大差额，使公司内部人引以为戒，至交易人是否因短线交易获有实际上之利益，在非所问”。

　　上述计算方法，，均以最高卖价减最低买价为基础，计算利益，对内部人较为不利。此种方法是否符合“证券交易法”第157条的规定？就立法目的而言，此一方法最能实现吓阻内部人短线交易的意旨。从第157条的文字观察，利益之获得，只须符合“取得后六个月内再行卖出，或于卖出后六个月内再行买进”的要件，即可行使归入权。条文并未规定必须将被告六个月内的全部交易综合计算，并将亏损部分扣除后再行计算利益。原告仅须将被告六个月内的任何两笔或数笔交易列出，并计算其利益，即可据以行使归入权，而无须再将其余交易的亏损部分扣除。因此，这种计算方法既符合立法意旨，且为法条解释所许可，当属可以采行。历年来，虽被告以各种理由指责“最高卖价减最低买价法”之不当，。下面试以林文郎短线交易案和益邦公司短线交易案说明之。

　　A. 林文郎短线交易案

　　原告财团法人证券市场发展基金会诉称：被告林文郎、金咸建设公司同为上市公司凯聚股份有限公司之董事，其等分别自1999年4月13日起至同年5月21日止（林文郎），及1999年6月30起至同年12月21日止（金咸建设），于六个月内以自己名义进行短线交易，陆续卖出、买进凯聚公司之股票。按照《证券交易法施行细则》第11条规定的“最高卖价减最低买价法”计算，林文郎、金咸建设公司分别获有交易利益新台币三百五十三万七千二百八十元及六十六万五千九百五十一元。凯聚公司应向被告等请求将该短线交易之不法利益归予公司，但该公司之董事及监察人等竟未依法行使该项归入权。现原告为凯聚公司之股东，为维护公司之权益，分别于2000年12月27日及2000年12月6日以股东身份发函请求该公司之董事及监察人于三十日内行使本案归入权，公司董事及监察人等均置若罔闻，期间届满犹置之不理。为此，特依照”证券交易法”第157条第二项之规定为凯聚公司行使归入权。

　　被告林文郎则辩称：现行《证券交易法施行细则》第十一条之短线交易利益归入权之利益计算方式不符立法原意，逾越母法规定，应依据被告实际所得利益计算行使归入权之基准，且被告不知已被推为法人董事代表人，于此事件并无故意或过失云云。另一被告金咸建设则辩称：其经上市公司凯聚公司通知后，已于2001年3月7日给付新台币陆拾陆万伍仟玖佰伍拾壹元及法定利息共柒拾万零陆仟壹佰捌拾陆元予凯聚公司在第一银行仁和分行开设之账户，被告既已清偿完妥，原告之请求即属无据。

，原告主张之被告林文郎、金咸建设为上市公司凯聚公司之董事，其于担任董事期间，于六个月内以自己名义进行短线交易，陆续卖出、买进凯聚公司之股票，被告金咸公司既经诉外人凯聚公司通知后，已于2001年3月7日给付陆拾陆万伍仟玖佰伍拾壹元及法定利息共柒拾万零陆仟壹佰捌拾陆元予凯聚公司在第一银行仁和分行开设之账户。故本案之主要争点即在《证券交易法施行细则》第十一条之规定是否确有逾越母法以及该条之规定是否以行为人具备故意或过失为必要。

　　对此，，理由如下：

　　首先，“证券交易法”第157条归入权之规定，乃为因应证券市场特殊领域之高度技术性立法，运用一粗略而实际的方法，使董事、监察人、经理人与大股东等公司内部人无法保有其在短期间内反复买卖其所属公司所发行有价证券所得之利益。藉此间接防止违法内部人交易的发生，以维护证券市场之健全发展。其立法技术，乃是使用最简易的机械方法，即原告（公司或其股东，而非主管机关证管会）毋庸举证证明内部人确有利用内幕消息买卖股票图利，只要其买入与卖出（或卖出与买入）之行为相隔不超过六个月，其利益即可被请求归属于公司。亦即本条之规定乃采用粗略实际的认定方式、机械式之适用法律，并辅以严格之利益计算，剥夺公司内部人因短线交易可能获得之任何利益，以杜绝侥幸，达到间接禁止内部人对所属公司股票从事频繁之短线交易而损及投资人之信心，并建立健全之资本市场秩序。

　　其次，“证券交易法”第157条归入权之规定，实寓有强烈之手段性、目的性、技术性，与传统民法概念上之损害、利益或归责理论尚有不同。归入权制度功能之发挥尚须有严格之利益计算方法始能克竟全功。就此，美国司法实务上乃发展出“最高卖价减最低买价法”，以最严格之计算方法使内部人之短线股票出入完全无利可图，以彻底贯彻防止内部人短线交易之立法目的。该种计算方法为台湾地区所继受采用，即《证券交易法施行细则》第十一条之规定，多年来亦为司法实务所肯定，且该条之立法精神在防止董事、监察人、经理人及所谓之大股东等对公司经营有很大影响之人，凭其特殊地位，利用内幕消息，买卖股票图利，影响投资人信心，具有惩罚作用。故短线利益归入制度原具有事前预防的警告作用，目的于吓阻内部人的短线交易。

　　再次，归入权的行使，性质上并非为填补公司的损害，实含有惩罚的因素。因此，归入权的行使并不以内部人“实际”获得利益为必要。故《证券交易法施行细则》第十一条有关归入权利益计算之规定，乃主管机关斟酌立法目的，依据法律授权而制定，并为实现归入权制度意旨所必须，并无“逾越母法”，更遑论有何“侵害人民权益”之情事。故被告辩称该施行细则有违反母法之嫌，而应依据实际所受之利益来行使归入权云云自无足取。

　　最后，归入权之立法意旨与其技术性机械性适用之特性，亦不以短线交易之内部人主观上有可归责事由为必要，即行为人主观之理由不可作为排除适用短线交易规范之依据，否则即有违本条机械适用之本质。故此一规定系一机械性之适用，仅问内部人是否有短期间内之反复买卖股票行为，而不以行为人是否知悉，乃至公司是否有未揭露之内幕消息为要件。从而内部人若于六个月内于集中交易 市场或证券商营业处所取得股票以后卖出，或卖出股票以后买进之行为，无论 买卖之股数为何，即有该条之适用。至于内部人从事短交易行为，主观上是否 有故意或过失，抑或是否有不法之意图，均在所不问。故被告辩称其并无故意 或过失并不足采。

　　基于上述，：被告林文郎应给付凯聚股份有限公司新台币三百五十三万七千二百八十元，及自1999年5月21日起至清偿日止按年利率5%计算之利息。

　　B.益邦公司短线交易案

　　原告陈明诉称：被告益邦投资开发股份有限公司为中国货柜运输股份有限公司之法人董事，自1999年8月18日起至同年10月29日止，于六个月内以自己名义进行短线交易，陆续卖出、买进中柜公司之股票，而获有利益一百六十三万二千九百七十二元，依“证券交易法”第157条第一项之规定，中柜公司应向被告请求将该短线交易之不法利益归予公司，但该公司之董事及监察人等竟未依法行使该项归入权，现原告为中柜公司之股东，为维护公司之权益，于2000年11月10日以股东身份发函请求中柜公司之董事及监察人于三十日内行使本案归入权，该公司董事及监察人等均置若罔闻。为此，特依照“证券交易法”第157条第二项之规定为公司行使本案权利，就被告等短线交易利益之计算，依照《证券交易法施行细则》第十一条规定的“最高卖价减最低买价法”进行。

　　被告辩称：其于1999年3月26日以每股五十四点五元买进五万股，将近半年期间因股价下跌，大盘不理想，银行融资利息压力沉重，不得已在1999年8月18日以每股四十八点八元出售，每股赔五点七元，以为缴利息之用。被告持有上述股票五万股即损失价差二十八万五千元，并非如原告所云获得价差利益一百六十三万二千九百七十二元。又1999年下半年因金融风暴，股价下跌严重，融资银行追缴价差否则欲全面平仓，银行体谅损失惨重，建议买低价补差额，故于当年10月28日及29日以每股十六点一元与十五元，再买六十八万股以补差价免平仓，2001年9月10日收盘每股四点九元，损失更重，至今尚未出售，被告二度出售与承买均受政策鼓励并为缴利息及补差额，均无利润而损失惨重。故恳请明察，驳回原告之诉讼请求。

：中柜公司为上市公司，被告为该公司之法人董事，其自1999年8月18日起至同年10月29日止，于六个月内以自己名义进行短线交易，陆续卖出、买进中柜公司之股票，以及中柜公司之董事及监察人等未依法行使归入权，原告为中柜公司之股东，为维护公司之权益，于2000年11月10日以股东身份发函请求中柜公司之董事及监察人于三十日内行使本件归入权，期间届满仍未见置理。

　　原告主张被告上述股票交易获得利益一百六十三万二千九百七十二元，但被告所否认，并辩称均无利润且损失惨重。因此，本案之争点即在于“证券交易法”第157条第一项所规定之“获得利益”，其计算方式究竟为何？

，《证券交易法施行细则》第十一条明确规定：“本法第157条第一项所定获得利益，其利益之计算与项目如左：一、以最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配，依序计算所得之差额，亏损部份不予计入。二、列入计算前款价差利益之交易股票所获配之股息。三、列入第一款计算差价利益最后一笔交易日起及第二款获配现金股利之日起至交付公司时，应依民法第二百零三条所规定年利率5%计算法定利息。列入计算前项第一款差价利益买卖所支付证券商之手续费及证券交易税，得自利益中扣除”。“证券交易法”第157条之立法意旨与目的，系因发行股票公司之董监事、经理人与大股东等公司内部人，因其职务或地位，对于公司尚未对外公开揭露致一般投资人无法获悉之重要信息的取得，与一般投资人处于本质上不平等之地位，若任由此等公司内部人在市场上与一般投资人进行交易，其本质上即非公平，亦将损害投资人对证券市场公平性之信赖，进而扼杀合理投资人参与证券市场之意愿，故为求资本市场发挥功能，健全交易秩序及加强投资人信心，严格地剥夺公司内部人短线交易之所有利得，遏阻内部人短线交易，同时，亦期利用此制度机械性适用之原则，解决举证困难的问题，而收事前防止内幕交易之效果，故于计算”证券交易法”第157条归入权额度时，应当然适用《证券交易法施行细则》第十一条之计算方式，并不因是否能计算出短线交易人实际获利金额，而决定是否适用该规定，亦即公司内部人员从事短线交易之买卖差价所得之利益，系以“最高卖价减最低买价法”，严格计算方式以获取短线交易差价之最大差额，使公司内部人员引以为戒，至于交易人是否因短线交易获有实际上之利益，则在所不问，其理甚明。

：本案股票交易依上述《证券交易法施行细则》第十一条之计算方式，被告于1999年8月18日以每股四十八点八元卖出五万股，于1999年10月28日、29日分别以每股十六点一元、十五元买进四万一千股、九千股，交易价差各为一百三十四万零七百元、三十万四千二百元，再分别扣除手续费及交易税各九千七百九十三元、二千一百三十五元，该两次交易各获得利益一百三十三万零九百零七元、三十万二千零六十五元，合计共获得利益一百六十三万二千九百七十二元，因此，被告辩称其实际并未获得任何利益，于法无据。

　　基于上述，：被告益邦投资开发股份有限公司应给付中国货柜运输股份有限公司一百六十三万二千九百七十二元，及自最后一笔交易日即八十八年十月二十九日起至清偿日止，按年利率5%计算之利息。

　　2、内部人取得及卖出有价证券其种类均相同者时的具体计算方法

　　依据上述《证券交易法施行细则》第十一条第二项第一款之规定：取得及卖出之有价证券其种类相同者，以最高价与最低价相配，次取最高价卖价与次低买价相配，依序计算所得差价利益，亏损部分不予计入。现举例说明之。

　　例如，A公司内部人甲先生于2008年2月1日买进A公司股票1，000股，成交价为25元，2月20日买进A公司股票2，000股，成交价为30元，3月15日卖出1，000股，成交价为35元，3月25日卖出1，000股，成交价为32元，3月31日卖出1，000股，成交价为22元。

　　有关甲先生应归入A公司之利益，应按以下方法计算：

　　因此，应先取3月15日卖出1，000股（成交价为35元）与2月1日买进1，000股（成交价为25元）相配对，35x1000-25x1000=10，000，次取3月25日卖出1，000股（成交价为32元）与2月20买进1，000股（成交价为30元）相配对，32x1000-30x1000=2000，再取3月31日卖出1，000股（成交价为22元）与2月20买进1，000股（成交价为30元）相配对，22x1000-30x1000=-8000，依规配对结果若为负数，则因实际上并未计入差价数额内，应属未配对部分应保留至下半期进行配对，故甲先生应归入A公司之短线交易利益为10，000+2，000=12，000元。

　　3、内部人取得及卖出有价证券之种类不相同时的具体计算方法

　　依据上述《证券交易法施行细则》第十一条第二项第二款之规定：取得及卖出之有价证券，其种类不同者，除普通股以交易价格及股数核计外，其余有价证券，以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价，并以得行使或转换普通股之股数为计算标准；其配对计算方式，准用前款规定。现举例说明之。

　　例如，A公司内部人甲先生于2007年2月1日买进A股票1，000股，成交价为100元，3月10日卖出A公司转换公司债1张（可转换为普通股1000股），成交价为115元，当日普通股收市价为115元，3月25日卖出A公司股票1，000股，成交价为98元。

　　有关甲先生应归入A公司之利益，应按以下方法计算：

　　因此，有关甲先生归入权获利计算应先取3月10日卖出转换公司债1张（成交价为115元），视为卖出普通股1，000股，成交价为当日收市价115元，与2月1日买进股票1，000股（成交价为100元）相配对，115x1000-100x1000=15，000，另3月25日卖出股票1，000股，因无配对之买方，属未配对部分应保留至下半期进行配对，故甲先生应归入A公司之短线交易利益为15，000元。

　　4、所得收益计算时应加算股息、利息和扣减相关费用

　　A.所得收益计算时应加算股息和利息

　　根据《证券交易法施行细则》第十一条第二项第三款、第四款的规定，所得收益计算时应加算股息和利息。利息的具体计算方法为：计算差价利益之最后一笔交易日起或获配现金股利之日起，至交付公司时，应依台湾地区《民法》第203条所规定年利率5%，计算法定利息。

　　关于加计利息部分，台湾地区高院判决曾质疑其合法性，认为违反法律保留原则，，未必即为违法。高院更审判决确认加计利息为合法。[17]

　　此外，根据台湾地区证管会发布的台财证三字第0920112075号行政函释的规定，归入利益之利息部分，不可经董事会决议不予请求。

　　B. 所得收益计算时应扣除证券商之手续费及证券交易税

　　《证券交易法施行细则》第十一条第二项规定，所得收益计算时应扣除买卖所支付给证券商之手续费及证券交易税。

　　5、所得收益计算时不考虑除权交易

　　台湾地区金管会发布的金管证（三）字第0930129718号行政函释规定：““证券交易法”第157条之立意，系以惩罚性之计算利益方式，藉以鼓励公司内部人长期持有本公司股票，故该等内部人短线买卖公司股票，计算归入权金额时，其实际有无亏损在所不问，归入利益应按《证券交易法施行细则》第十一条第一项第一款规定最高卖价减最低买价法计算，不考虑除权交易”。

　　当然，如果内部人于除权之前买入，并于除权后股价下跌时（尚未填权）卖出，内部人的利益反而减少，对其更为有利。所谓“不考虑除权交易”，语意欠明，但不应解为计算利益时，不考虑因除权致使股价下跌的因素。

　　（六）归入权的行使

　　台湾地区“证券交易法”第157条对短线交易归入权的行使作了详细的规定：“发行股票公司董事会或监察人不为公司行使前项请求权时，股东得以三十日之限期，请求董事或监察人行使之；逾期不行使时，请求之股东得为公司行使前项请求权。董事或监察人不行使第一项之请求以致公司受损害时，对公司负连带赔偿之责。第一项之请求权，自获得利益之日起二年间不行使而消灭”。

　　1、短线交易归入权的请求权人

　　“证券交易法”第157条明确规定“公司应请求将其利益归于公司”，明示公司为请求权人；公司董事会及监察人有义务代表公司行使归入权；如怠于行使者，董事、监察人应对于公司所受的损害负连带赔偿责任。同时，公司股东于董事会、监察人未依规定行使归入权时，可以30日之期限，请求董事或监察人行使之，逾期不行使时，请求的股东得代位行使。

　　何谓“逾期不行使”？台湾地区证管会1987年7月6日发布的台财证 （二）字第3875号行政函释规定：“证券交易法”第157条第三项规定董事或监察人不行使同条第一项之请求权，系指其明知或可得而知有应归入利益之情事存在，而怠为行使。至于“明知”或“可得而知”则为举证之问题。此外，台湾地区证管会1990年发布的台财证（三）第76696号行政函释规定：“证券交易法”第157条所称之“不行使”，除不为行为外，应就上市公司董事会或监察人行使该项权利整体过程观察之，如有明显事实，足认有怠于行使其权利之行为者，应视同不行使，始符合该条文之立法本

　　2、短线交易归入权的股东代位诉讼

　　股东依”证券交易法”第157条提起代位诉讼时，台湾地区”公司法”相关规定是否适用？

　　依台湾地区“公司法”第214条规定，“继续1年以上，持有已发行股份总数3%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼（第1项）。监察人自有前项之请求日起，30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼；股东提起诉讼时，，得命起诉之股东，提供相当之担保；如因败诉，致公司受有损害，起诉之股东，对于公司负赔偿之责（第2项）”。

　　为防止股东利用归入权诉讼干扰公司正常经营，有人可能认为上述规定应有准用的必要。但“公司法”所规定的代位诉讼，系董事或监察人违法或不当经营之情事，认定上较缺乏明确标准，容易发生滥诉情形，因而有适当限制之必要。相对而言，内部人有无在六个月之内买卖本公司股票，依法应为申报及公告，且有无获得利益，亦有明确规定可为计算依据，适用上具有客观标准，滥诉顾虑较少。自实际情形观察，股东代位请求正可弥补董、监事怠于行使归入权之不足，因而不宜对股东代位诉讼多加限制。目前“证券交易法”第157条为”公司法”股东代位诉讼的特别规定，”公司法”第214条所规定的继续1年持股3%以上的股份及命股东提供担保等规定，均不应准用。

　　实务上，，并未准用“公司法”第214条的规定，应属正确。 此外，提起代位诉讼后，虽因故丧失股东身份，但如归入权的行使仍有财务利益者，不影响其原告地位。

　　请求之股东，是否必须于内部人买入或卖出时具有股东身份？本条并未以此为请求之要件，解释上当不必有此限制。。

　　③短线交易归入权的诉讼时效

　　根据台湾地区“证券交易法”第157条的规定，行使归入权的期限为“自获得利益之日起二年”。

　　何为“获得利益之日”？台湾地区证管会1987年7月6日发布的台财证 （二）字第3875号行政函释规定：利益归入请求权，依同条第四项之规定，应“自获得利益之日起二年间不行使而消减”。而所称“自获得利益之日”系指依“最高卖价减最低买价”之计算方式，每一笔买卖相配，在后之相对交易之交割完成日，即为获得利益日；如另有配息、配股者，则以配股、配息日为获得股、息之日。

　　④归入权的代位行使机构

　　实务上，上市（柜）公司及一般股东对于归入权的行使并不积极。考其原因主要有三：A.公司系由董事会、监察人及经理人掌控，公司很难主动对于为短线交易的内部人提出诉讼。B.提出归入权诉讼，需要花费许多人力及经费，尤其如归入金额庞大时，诉讼费更为可观，一般股东少有能力负担。C.即便官司胜诉，内部人短线利益归于公司，由全体股东共享，卖力提出诉讼的股东并未因此获得额外利益，反而是董监事、经理人等大股东获取最大比例的归入利益，因而股东缺乏代位诉讼的诱因。

　　因此，在公司和股东都不积极的情况下，“证券交易法”第157条自1968年公布施行以后，一直没有发挥功能，直到证券市场发展基金会成立后，才于1984年提出第一宗案例。1988年“证券交易法”第157条修订后，主管机关指示证券市场发展基金会购买所有上市上柜公司股票各1000股，并以股东身份督促公司，一旦有内部人短线交易情事，即由证券市场发展基金会函请公司行使归入请求权，如公司经催促怠于行使，则由证券市场发展基金会直接以股东身份行使归入请求权，。但证券市场发展基金会限于人力物力，无法掌握一千多家上市、上柜公司数以万计的内部人的持股变动情形。实务上系由台湾证券交易所定期办理查核，并将相关资料送交证券市场发展基金会，归入权的案例因而明显增加。

　　2003年财团法人证券投资者及期货交易人保护中心（以下简称投保中心）脱离证券市场发展基金会，并于该年2月20日正式成立，投保中心取代证券市场发展基金会依“证券交易法”第157条规定以股东身份催促各上市上柜公司董事及监察人对内部人短线交易行使归入权，或由其代位行使归入权案件。

　　为了确保投保中心有充分的法律依据行使上述权利，2009年5月20日，台湾地区“立法机关”修订了“证券投资人及期货交易人保护法”专门增加第10-1条，并自2009年8月1日起施行。[18]

　　根据该条规定，投保中心对上市柜公司董、监事之短线交易等重大损害公司行为或违反法令或章程之重大事项，已有主动出击的权利，不仅无须再被动经由投资者的授权始得起诉，亦不受”公司法”第214条及第227条所定须继续1年以上及持股3％的限制，即可在监察人或董事会怠于对董、监事诉讼时，直接为公司提起诉讼。此外，本次“证券投资人及期货交易人保护法”的修订，使投保中心诉讼费负担减轻，日后不论诉讼标的金额如何巨大，其诉讼成本均为有限（修法后，投保中心于一审最多负担新台币27.6万元，于二、三审最多各负担新台币41.4万元诉讼费）。

　　2009年8月31日，投保中心根据上述第10-1条的规定，发布实施了《财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理证券投资人及期货交易人保护法第十条之一诉讼事件处理办法》，对有关问题作了进一步的详细规定。

　　截至2009年9月30日，投保中心办理有关短线交易归入权案件情形如下：

　　A.2009年度第3季度执行结案57件，结案金额新台币24，282，989元。

　　B.自1994年下半年度至2008年下半年度止，应行使归入权案件共计5，328件，应归入金额新台币2，770，119，609元；已行使结案5，283件，已归入金额新台币1，517，597，318元；未结案件45件。



【作者简介】
邱永红，男，法学博士，高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国证券法研究会理事、中国国际经济法学会理事。本文仅代表作者个人的观点，。


【注释】
[3]台北地院2001年度诉字第2219号、。
[4]台南地院1998年度重诉字第233号民事判决。
[5] 《公司法》2001年修正前，第29条第1项规定：“公司得依章程规定置经理人，经理人有2人以上时，应以1人为总经理，1人或数人为经理”；第38条规定：“公司依章程之规定，得设副总经理或协理，或副经理一人或数人，以辅佐总经理或经理”。经修正后，第29条第1项前段规定：“公司得依章程规定置经理人，其委任、解任及报酬，依左列规定定之”；第38条则予删除，公司法因而未就经理人具体名衔加以规定。
[6]参见台北地院1995年度重诉字第801号民事判决，。
[7] 台湾地区“财政部”金融革新小组建议将10%门槛降为5%。见“财政部”编印，金融革新小组会议实录（1998年6月），第170-171页。
[8]实际案例参见台北地院1999年度诉字第1540号民事判决、。
[9]参见1990年度台上字第1021号民事裁定。此外，，归入权的目的在防止内部人“利用内幕消息，买卖股票以短线交易之方式图利，影响投资人信心，乃科其等需将所得经济上效果归属于公司，故只须买进、出售股票之际，均具有该公司前述内部人身份，具股票交易行为系在六个月之范围内者，。此一判决，也采行了“两端说”。
。
[11]参见台湾地区金管会2004年12月9日发布的金管证三字第0930005911号行政函释。
[12] 反对者提出，此行政函释将公司内部人应募取得私募股票排除于短线交易归入权归范客体之外，完全忽略公司内部人与一般投资大众原系处于信息不对之地位，而为保障投资人始对公司内部人之有价证券交易行为加以限制之目的，故此函释实有变相过度保障公司内部人，完全忽略《证券交易法》第157条存在之立法目的，因此，基于上述之立法目的，公司内部人于应募所取得之私募股票仍应有短线交易归入权之规范，以维公平。
，赠与股票而无重新交换价值情形者，非买卖性质。受赠人之出售股票行为，与赠与人先前买入股票行为，即使均在未满六个月之期间内，亦无归入权之适用。但如受赠人系为赠与人所利用，成为赠与人交易之工具者，不在此限。Shaw v. Dreyfus, 172 F. 2d 140(1949), cert denied, 337 U.S. 907(1949); Truncale v. Blumberg, 83 F. Supp. 628(S.D.N.Y.1949).
[14] 台湾地区《公司法》第131条规定：“发起人认足第一次应发行之股份时，应即按股缴足股款并选任董事及监察人。前项选任方法，准用第一百九十八条之规定。第一项之股款，得以公司事业所需之财产抵缴之”。
第272条规定：“公司公开发行新股时，应以现金为股款。但由原有股东认购或由特定人协议认购，而不公开发行者，得以公司事业所需之财产为出资”。
[15]参见台财证（二）第24094号行政函释。
[16]参见台湾地区金管会2005年2月5日发布的金管证三字第0940000566号行政函释。
[17]参见台湾地区证管会1999年发布的台财证(三)第21873-1号行政函释。
[18] 台湾地区证管会1984年8月18日发布的台财证（二）第947号行政函释表示：“关于”证券交易法”第157条所定交易所获利益归入计算问题，经请本会顾问及学者专家依据美、日先进国家案例研究提供意见，咸认根据”证券交易法”第157条立法意旨，乃在抑制公司内部人利用消息，从事本公司股票短线交易图利。美、日先进国家案例对归入利益之计算，均主张从严计算，其计算公式为‘最高卖价减最低买价’之最大差价法。又自利益实现之时起，迄交付公司时止，应计算利息，一并归入公司。至于对费用之扣减，则以实际发生之费用，如手续费、交易税等作为扣减项目。但‘或有’费用，例如估计利息似不应在扣减之列。换言之，信托公司如以信托资金购买股票，而曾支付存款利息者，似可作为扣减项目；如未支付利息，而依据‘保证最低收益率’计算存户报酬者，似亦得以此项报酬作为扣减项目；但如以自有资金购买股票时，因实际并无利息支出，似不得扣减”。《证交法》1968年公布施行初期，归入权的行使尚未普及；本函的发布代表归入权的执行进入新的价段；其中原因，与证券市场发展基金会的成立有关”。
、。
[20]第10-1条规定：“保护机构办理前条第一项业务，发现上市或上柜公司之董事或监察人执行业务，有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，得依下列规定办理：
一、请求公司之监察人为公司对董事提起诉讼，或请求公司之董事会为公司对监察人提起诉讼。监察人或董事会自保护机构请求之日起三十日内不提起诉讼时，保护机构得为公司提起诉讼，不受公司法第二百十四条及第二百二十七条准用第二百十四条之限制。保护机构之请求，应以书面为之。
二、，不受公司法第二百条及第二百二十七条准用第二百条之限制。
公司已依法设置审计委员会者，前项所称监察人，指审计委员会或其独立董事成员。
第三十四条至第三十六条规定，于保护机构依第一项规定提起诉讼、上诉或声请保全程序、执行程序时，准用之。
公司因故终止上市或上柜者，保护机构就该公司于上市或上柜期间有第一项所定情事，仍有前三项规定之适用”。