司法推理中应用的基本法律概念
发布时间：2020-07-05 11:59:15
从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质，一直是备受青睐的分析和争论的话题。所有学习衡平法的学生无不熟悉培根（Bacon）1和柯克（Coke）的经典讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义2（不管它实际上如何不足）。该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔（Langdell）3和艾姆斯（Ames）4的著名论文，梅特兰（Maitland）在《衡平法讲演》中反复强调5的论点，奥斯丁（Austin）《法理学讲演》6中别出心裁的论述，萨蒙德（Salmond）在其法理学著作7中更为大胆的论断，哈特（Hart）8和维特洛克（Whitlock）9在给我们刊物最近的来稿中表现的意见分歧，都充分地证实了这一点。
据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。然而，也许不得不承认，该主题自身固有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。但是，抛开要“想透”所有法律问题的所谓实际的考虑， 对信托和其它衡平利益的真正分析，显然是连最极端的法律实用主义者也会为之动心的事。完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显10.在有关永久持有权（perpetuities）法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重要，著名的Gomm案11和其它多少类似的案件都证明了这一点。与已偿善意购买（bonafide purchase for value）相关的许多具体问题也同样如此。例子不胜枚举12.
但是，强调这些似乎有失偏颇，因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点和例子，对于几乎所有种类的法律利益-无论是衡平的还是法定的-似乎都是有效的，无论我们关心的是财产法、合同法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。我之所以特别提及信托和其它衡平利益，原因仅仅在于相关看法上的重大分歧突出地表明该领域比所有类型的法律利益的特性及其分析更需要进行集中和系统的讨论。事实上，除了一开始就分析和辨别几乎每一个法律问题都涉及的各种基本法律概念外，我们实际上不可能对信托问题做出充分的考量。据此，我要冒昧地提出：通常我们对信托和其它法律利益的讨论似有不足（有时甚至误入歧途），其原因恰恰是，这些讨论并没有以对一般的法律关系进行足够全面和区察明辨的分析为基础。换言之，其倾向或谬误是，处理特定问题时远没有把握问题实际具有的复杂性。可以确信，这种将本来复杂的问题简单化的“值得赞许的努力”，给法律问题的清晰理解、系统表达和正确解决设置了严重的障碍。总之，我认为，正确的简单化只能源于探幽烛微和区察明辨的分析。
如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究-多少以讨论本身作为目的，则请允许作者先此否认这种含义。相反，作为对本刊编辑的邀请的回应，作者的主要目的乃是强调某些有助于我们理解和解决日常实际法律问题但又常被人忽略的话题。为此，本文和随后的一篇论文将主要探讨法律的基本概念-渗透于各种法律利益之中的法律要素。随后的一篇论文将专门分析某些具有复杂性质的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。附带声明一下，这两篇论文主要针对法学院的学生，而不是其它阶层的读者。否则，本文中某些部分看来就没有必要如此基础和详细，所以，敬请博学的读者谅解。另一方面，作为期刊论文，篇幅有限，文章但求明确，尽量简洁，某些很重要的问题本来值得关注，本文也只能惜墨，甚或全然不顾。简而言之，本文着重探讨的是我认为最具实践价值的问题。
法律概念和非法律概念的对比
一开始似乎有必要强调将纯粹的法律关系和导致这些关系的物理的和精神的事实区分开来的重要性。尽管我上来就作出的提示看似不言而喻，但人们在法庭几乎每天都可以听到的辩论以及大量的审判意见都充分证明，人们存在一种根深蒂固的不幸倾向，即在具体问题上往往混淆、参合法律量和非法律量（quantities）。这至少有两个特别的原因。
首先，这两套关系-一者为物理、精神关系，另一者为纯粹的法律关系-的观念联络理所当然是极其紧密的。这一事实必然对早期法律制度的一般学说和具体规则有显著的影响。波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）曾告诫我们，
“古代日尔曼人的法律，就像古代罗马法一样，在处理债务和其它合同利益的转让时遇到极大困难。人们不明白如何可能转让权利，除非该权利存在于某一有体物中。无体物的历史对我们说明了这一点。只有在受让人已取得占有物，已将其走兽放入牧场，已将教堂执事带到教堂或已将小偷送上绞刑架时，转让才彻底完成。契约和所有权担保与土地的关系是如此之密切，以致于土地的受让人也可以对缔约人或担保人提起诉讼。”13
在另一场合，上述博学的作者又说道：
“中世纪的法律领域充斥着无体物。任何可转让的永久性权利，只要具有我们可以称之为地域范围的属性，就会被认为是与一片土地非常相似的物。正因为它是物，所以它是可转让的。这决非乐于玄思的法学家发明的拟制。对于普通人来说，这些东西就是物。法律家的任务不是将它们变为物，而是向人们指出它们是无体的。一个希望转让教堂圣俸授予权（advowson）的法律外行人会说他转让的是教堂，这就需要布莱克顿（Bracton）向他解释，他想转让的并非属于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一种无体物，如同他的灵魂或万有之灵（animamundi）。”14
其次，这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向，根源于我们法律术语的含糊和不严谨。 财产权（property）一词就是个鲜明的例子。不论是对于法律人还是对于外行人，这个术语都没有确切或稳定的内涵。有时它表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在的物；在区辩和精确的用法上，它又表示与该物有关的法律利益（或法律关系的集合）。人们经常从一种含义迅速且错误地转到另一种含义，有时该术语被人们在如此“融混”的意义上使用以致于不能传达任何确定的意义。
为了举例说明我说的不严谨用法，我们不妨引述Wilson v. Ward Lumber Co.一案15：
“财产（property）这个术语通常表示财产权（right of property）行使时指向的外在物。就此而言，它的外延非常广，包括一个人可以拥有的或具有利益的各种获得物（acquisitions）。”
也许杰罗迈。斯密斯（Jeremiah Smith）教授（当时任法官）在极其重要的Eatonv. B.C & M.R.R.Co.案16中的意见是说明相反的、精确的用法的最有才智的陈述：
“在严格的法律意义上，土地并非‘财产’（ property），而是财产的对象。虽然财产一词在日常用语中往往指一片土地或一个物件，但其法律含义‘指的仅仅是所有者相对于它的权利’。‘它表示对于特定物的权利。’‘财产权就是人们占有，使用，享受和处分物的权利。’Selden.J.，in Wynchamer v. People， 13 N. Y.，378， p. 433； 1 Blackstone‘s com.，138； 2Austin’s Jurisprudence. 3rd ed.，817，818.* * * 无限的使用者的权利（或者无限使用的权利）是绝对财产权（absoluteproperty）的基本性质，舍此，绝对财产权即不存在。* * * 使用者的这一权利必须包括排除他人使用该土地的权利和权力。 见 2 Austin on Jurisprudence. 3rded.，836； Wells.J.，in Walker v. O.C.W.R.R.，103 Mass.，10， p.14.”
我们还可在舍伍德法官（Sherwood，J.）在St. Louis v. Hall 案17中发表的观点中找到一段有用的话：
“有时该术语适用于物本身，如一匹马或者一片土地；这些物虽然是财产权的对象，但当这些物和占有联系在一起时，它们就是‘标记（indicia）’，是不可见权利的可见表达，‘是不可见物的证据’。
“因此，特定客体上的财产权由某些要素组成，即：不受限制地使用，享受和处分该客体的权利。”
谈到“财产（property）”这一术语中潜在的含糊性，正好可以指出，在所谓的（却是错误的）“有体的”和“无体的”财产的对比中同样隐藏着思想和表达的不严谨。上述引自波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland） 的第二段话， 说明了该问题的一个方面。为求得更加有力的说明，我们可以看看布莱克斯通关于有体和无体的可继承财产（hereditament）的讨论。这位伟大的评论者告诉我们：
“爱德华。柯克（Edward Coke）说， 可继承财产，是最宽泛最综合的说法；因为它不仅包括了土地和房屋，而且还包括了可以继承的任何东西，不管是有体的还是无体的，不管是不动产还是动产或是混合财产。”18
很显然，只有法律利益才能被继承；然而上面的引文混淆了实在的或“有体”的物与相应的法律利益，用舍伍德法官的话来说，后者必然全都是“无形的”或“看不见的”。这种思想和语言的模棱两可贯穿于布莱克斯通（Blackstone）的论述中。稍后他又说：
“可继承财产，如果用最宽泛的说法，包括有体的和无体的两类。有体的由那些可以影响感官的，比如能看见或触摸到的事物组成。无体的则不是感觉的对象，既看不见也触摸不着，它们是心灵的造物，只存在于思考中。”
他还进一步说：
“一项无体的可继承财产就是一种权利，它源自一有体物（无论是动产还是不动产），或与之有关，或附属之或可在该物范围内行使。* * *
无体的可继承财产主要分十类：圣俸授予权（advowson），什一税（tithes），公地使用权（commons），通行权（ways），官职（offices），爵位（dignities），特许权（franchises），必需品补助（corodies）或抚恤金（pensions），养老金（annuities）和地租（rents）。“
既然所有法律利益都是“无体的”-包括或多或少的抽象法律关系的组合，莱克斯通谋求的此种假设的对比，只能将不小心的人们引入歧途。就“无体性”而言，无条件继承的（fee simple）土地所有者的法律权益和对该土地拥有通行权的人的有限的利益是相似的；真正的对比，当然主要在于无条件继承的土地所有者的全部法律关系比用益物权所有者（easementowner）的要广泛得多。
法律术语许多困难的起因是，我们大多数的词语最初仅适用于实在的物19，因此，它们与法律关系联结起来运用，严格地讲，是比喻的和拟制的（figurative or fictional）。“转让（transfer）”一词就是很好的例子。如果X说他已将手表转让给Y，他的意思可能是字面意义上的，指他实际将手表交给了Y；或者更可能的是，他已经“转让”了他的法律权益，尽管没有交付占有-而后者，当然是该词比喻的用法。我们后面讨论处理法律利益的“转让”时，还会涉及到这一点。这样从物理世界借用术语又主要在比喻的意义上使用，还应该提到的另一个例子是“权力”（power）。在法律话语和日常生活中，人们频繁地使用该词，表示某人具有做某事的物质或精神能力；但在更多的情况下，它被妥当地用来指“法律权力”，后一含义与前一含义根本不同。略作修正，上述分析同样适用于“自由（liberty）”一词。
转向合同领域，我们马上就会发现，由于对所谓的双方“意思表示一致” （agreement）没有区分出精神的、物理的事实和由这些事实所产生的法律上的“合同之债”（contractualobligation），人们同样积习难改，把法律讨论弄得混乱不堪，模糊不清。在使用“合同”（contract）一词时，这种模糊和混淆更是难免。作者和演讲者一会儿用它指双方意思表示一致，一会儿又猝不及防地转换，用它来表示法律所创设的作为意思表示一致的结果的合同之债。在接下来的讨论中，我会更多地提及此种模糊性的例子。
构成性事实和证明性事实的对比
为了后面指称的方便，有必要在此强调事物自身性质中固有的另一重要区分。可以说，对特定法律交易至为重要的事实，要么是构成性事实，要么是证明性事实。构成性（operative ）、建构性（ constitutive）、因成性（casual）、或者“处分性”（dispositive）事实，是指按照可适用的一般法律规则，足以改变法律关系，即要么创设新的关系，要么消灭旧的关系，要么同时起到这两种作用的事实20.比如，在A和B的合同之债的形成中，肯定的构成性事实（affirmativeoperative facts）主要是：合同双方是人，他们都生存了一定的时间（并非“未成年”），A发出“要约”，B“承诺”了要约，等等。有时候，我们还必须考虑（那些在某种特定的观点看来是）否定的构成性事实（negativeoperative facts）。因此，例如，A并没有故意地对B错误陈述一个重要事项以及A还没有“撤回”其要约的事实，确实必须作为一部分包括在前列构成性事实的整体之中，。
另举一个例子-这次取材于一般的侵权法领域。如果X侵犯了 Y，置后者于身体伤害的恐惧之中，这组特殊事实马上创设了Y自卫的特权（privilege），即用足够的强力来击退X的攻击；或者相对应地，要不然就存在的Y不得对X的人身行使暴力的义务因为出现特别的构成性事实而立即终止或消灭了。
不妨顺带说说，在此语境中有时人们也使用 “争议事实”（facts in issue）一词。如果像通常一样，该词表示“被状书置于争议的事实”，那么这种说法是不恰当的。状书主张的构成性事实或多或少具有种属（generic）特征；如果状书论述充分，那就只有种属的构成性事实“被置于争议”。另一方面，现实生活中的构成性事实是非常具体（specific）的。既如此，很明显，最终要依赖的现实的、具体的事实，相对来说很少会被状书置于争议之中。因此，如果在一个侵权诉讼中，A声称由于B的疏忽等原因被后者的狗咬了，其所称的事实便是种属性事实，咬A的狗是叫Jim还是叫Dick，都无关紧要。甚至假设咬A的是Jim（而非Dick），也不能说这一具体事实被状书置于争议。相似而且更明显的是，在一个涉及所谓过失的普通诉讼中，辩护通常也特别具有种属性21，所以就被告因侵权所引起的债务而言，在构成性事实的各种可能的组合中，任何一个可能就够用。因此不能说，这一事实组合的任何一个被状书置于争议之中。在此，常见的错误就是将某一案件确立的具体的构成性事实仅仅看成状书中声明的种属的（或“根本的”）构成性事实的“证据”。22
证明性事实是这样一种事实：它一旦被确证，即可以为推断其他的事实提供（非结论性的）逻辑根据。后一种事实可能是构成性的事实，也可能是间接的证明性事实。，构成性事实当然是最重要的；证明性事实起着辅助作用23.通常说来，混淆证明性事实和构成性事实的危险非常小。但在一种情况下，这种错误并不罕见。假设去年一月A和B之间订立了书面契约，从而创设了一个合同之债。现在双方面临一场诉讼，。不加思考的人会说，在此案中，。然而，只要略作思考，你就会发现并非如此。就其构成性的效果而言，该文书一旦在去年一月交付，就立刻以其既定的形态发挥完它的效力。因此，如果该文件不曾改动地被出示审查，那么，对所主张的契约合意来说，被因此而确证的事实本质上纯粹是证明性的。也就是说，这张“纸”现时的存在，它特定的内容，随同其它关于它不曾有过改变的证明性事实，可以证明去年一月的各种构成性事实：那个时候存在这样一张“纸”；那时它的内容与现在相同；它由A交付给B，等等。
现在还需指出，在很多情况下我们单独用一个方便的术语来指称（在种属的意义上）构成性事实的多种不同组合。尽管它们各自单个的“成分”大相径庭，但就特定事项而言，最终的效力和结果是相同的。如果细加区分地使用，“占有”（possession）一词便具有这种特性， “能力”（capacity）、住所（domicile）等术语也一样。但混淆法律和非法律量的普遍倾向在这里和别处一样明显，因此这些词经常被用来模糊不清地指示法律关系本身。24
基本法律关系相互间的对比
清楚理解、透切叙述和真正解决法律难题的最大阻碍之一往往源于这样一种明确或默示的假定：所有的法律关系都可归并为权利（rights）和义务（duties），这些范畴甚至足以用来分析诸如信托、排他性购买权（options）、第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同（escrows）、“未来”利益（“future”interests）、公司权益（corporate interest）等最复杂的法律利益。即使困难仅与术语的匮乏和模糊相关，它的严重性仍然需要被明确地认识到，需要人们持续努力以图改善，因为在任何严密推理的问题上，不管是法律问题还是非法律问题，变色龙似的（chameleon-hued）词语对于清楚的思考和明晰的表达都是有害的25.可事实上很不幸，上述术语匮乏和模糊往往反映了实际法律概念的相应贫乏和混乱。接下来的讨论会在某种程度上表明这一点。
严格的基本法律关系终究是自成一格的（sui generis）。惟其如此，试图给予正式的定义，如果不算完全没用，也总难让人满意。因此，最好的进路是，把各种关系列示在“相反物”（opposites）和“对应物”（correlatives）的表格中，然后举例说明它们各自在具体案件中的范围和应用。
上面已经隐约提示，“权利”一词容易被不加区别地使用，涵盖特定情形中的特权、权力或者豁免权，而不是最严格意义上的权利；一些权威判例也偶尔意识到了该用法的不严谨。法官斯特荣先生（Strong）在People v.Dikeman一案26中说：
“‘权利’一词被词典编撰者定义为指称-除其它内容外-财产权、利益、权力、专有的权利（prerogative）、豁免权、特权（Walker‘sDic. ’right‘一词）。在法律上，它最常用来指限定意义的财产权，但它也常用来指权力，专有的权利和特权，** *.”
法官杰肯（Jackon）先生在United States v. Patrick一案27的用语中也意识到了此种模糊性：
“根据它们适用的上下文或语境，‘权利’或者‘特权’当然有很多种意思。如标准的词典编撰者所下的，其定义包括‘某人有合法要求权从事（legal claim to do）的事’、‘法律权力’、‘权限（authority）’、‘有权机关给予的豁免权’、‘职位、职衔或特别权力的授予（investiture）’。”
法官司倪德（Sneed）先生在Lonas v.State 一案28中也有相同的看法：
“因此，国家不得制定或实施任何可能剥夺美国公民的特权或豁免权的法律。据说权利、特权和豁免权等词被肆意滥用，好象他们是同义词。权利一词是种属性的、普通的说法，包含所有可合法主张的东西。”29
有趣的是，在不少重要的宪法和法规条款中也可发现区分使用的倾向，起草者心目中的区别到底有多准确，当然很难说清楚30.
既然我们认识到了，也必须认识到“权利”这个词被泛泛地、不加区分地使用，那么，在日常的法律话语中，我们发现一些什么可以将其限定于明确适当的意思的线索呢？该线索就在对应物“义务”之中，因为可以肯定，即使最宽泛地使用“权利”这个词和这个概念的人也习惯于将“义务”作为其不变的对应物来思考。就如Lake Shore & M.S.R.Co. v. Kurtz 案31中所说的：
“一项义务（duty）或法律义务（a legal obligation）指的是，一个人所应该做或不应该做的。‘义务’和‘权利’是相对应的术语。当权利被侵犯时，义务也被违反。”32
换句话说，如果X对Y有要求其不得进入前者土地的权利，对应的（也是对等的〔equivalent〕）就是，Y对X有不进入该地方的义务。如果想要-似乎也应该-为权利的这个有限的和本来的意思寻找一个的同义词的话，那“要求权”（claim）就是最好的选择。后者有一个好处，那就是它是个单音节词*.在此，沃森（Watson）勋爵在 Studd v. Cook案33中的说法颇具启发意义：
“在动产转让中，任何词语只要苏格兰法律认定其足以创设一项支持执行者（executor）的权利或要求权（rightor claim），* * *在针对苏格兰的土地使用时，就必须有效。”
特权和无权利（privilege and “no rights” ）
就像上述法律关系图表显示的那样，特权是义务的相反物，是“无权利”的对应物。在刚才所举的例子中，X有权利或要求权：即另一个人，Y不得进入那片土地。他本人则有进入该土地的特权，这相当于说，X没有不进入的义务。进入的特权是对不进入的义务的否定。该例子提示我们在此应该小心，当我们说某项特权纯粹是义务的否定时，当然意味着这一义务的内容或主旨正好与该特权相反。这样，如果因为某个特别的原因，X和Y订立了合同规定X必须进入自己的土地，那就很明显，X对Y既有进入土地的特权又有进入土地的义务。特权和这种义务完全一致，因为后者与特权有着相同的内容或主旨。但仍然有理由说，对Y而言，X进入的特权恰恰是他不进入的义务的否定。与此类似，如果A没有和B订立合同约定自己要为后者干什么活，A的不干此活的特权，恰恰是干此活的义务的否定。这里，对比之下，义务的内容或主旨又与特权正好相反。
现在我们来看“对应物”。当然，我们必须牢记义务是被恰当地称作权利或要求权的法律关系的永恒的对应物。既如此，如果需要进一步的证据以识别权利（或要求权）与特权的根本的和重要的差别，那么，能够提供该种证据的事实就是，后种关系（privilege）的对应物是“无权利（no right）”-一个没有单一的词适合表达的观念。 因此，X 要求Y不进入土地的的权利的对应物是Y不进入的义务；但X本人进入的特权的对应物则显然是Y的“无权利”，即无权要求X不进入。
鉴于一直强调的考虑，明确区分权利（或要求权）概念和特权概念的重要性显而易见；更重要的是，需要有一个单独的词语来指代后一关系。毫无疑问，就像已经指出的那样，“权利”通常被不加区别地使用，甚至当所指的关系实际上是特权关系的时候也如此34.这种术语的同一化引起特定的演讲者或作者理念的混乱和模糊的现象实在屡见不鲜。甚至在根本意想不到的地方也能发现好的例子。霍兰德教授在其法理学著作中谈到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”-这些术语“不仅用来指‘一项权利’，而且还指抽象意义的法（Law）-固有的一种与此不同的、广为人知的模糊性时，恰如其分地指出：
“如果用同一术语来表达差别甚大的理念只会导致拙劣的或显然不恰当的释义，那倒并无大害。不幸的是，术语的同一化似乎不可抗拒地使人联想起术语表达的理念的同一化。”35
很奇怪，就在上引出自的那一章-“论权利”一章-中，作者混同了权利、特权和权力，尽管博学的作者振振有辞地说，“法律权利的对应物是法律义务”，“成双成对的术语表示每种情况下从相反双方看到的同一事实状态。”虽然要正确评价这样欠区别地使用术语的严重性就得读完整章，但只举一段也足以例证了：
“如果国家权力将保护他如此这般实现自己的愿望，并将为保障其如此这般实现愿望而强迫他人从事必要的作为或承担必要的负担的话，那么，他便有如此这般实现其愿望的‘法律权利’（legal right）”。36
这一段，开始说的是特权，中间说的是权利（或要求权），最后说的是特权。
在格雷（Gray）教授论述法律的性质和渊源的睿智风趣的著作中也存在类似麻烦。在“法律权利和义务”一章中，这位杰出的作者认为，权利总以义务为对应物37，而他似乎又按狭义的“要求权”来定义前一种关系。一眼就可以看出，法律特权、权力和豁免权被忽略了，而且他给我们的印象是，所有的法律关系都可以在“权利”和“义务”的概念下得到理解。尽管我犹疑再三，敬畏有加，但我仍然要冒昧地指出，他所举的许多例子似乎表明了这种论述模式的不足，比如，他说：
“吃小虾沙拉是我的一个爱好，如果我能付款，法律就会保护此种爱好，因此，吃我已付款的小虾沙拉就是我的一项权利，尽管我知道它总使我腹痛。”38
这一段主要提出了两种关系：首先是当事人对抗于（against）A，B，C，D及其他人来说的吃沙拉的特权，或者在对应的意义上（correlatively）即是A，B，C，D及其他人各自都不能要求当事不吃沙拉的的“无权利”；其次是当事人分别对抗于A，B，C，D及其他人，要求他们不干涉他吃沙拉的实际行为的权利（或要求权），或者在对应的意义上即是A，B，C，D及其他人各自不得干预的义务。
这两组关系似乎截然不同。在特定的情形下，即使不存在权利，也仍可能存在特权。A，B，C，D如果都是沙拉的主人，他们可以对X说：“如果你愿意，你可以吃沙拉；我们许可你吃，但我们并没有同意不干预你。”这一例子中存在特权，因此如果X成功地吃到沙拉，他没有侵犯任何一方的权利；同样清楚的是，如果A死死拿着碟子以致于使X吃不到沙拉，A也没有侵犯X的任何权利。39
也许此种区别的基本特征和重要性，可通过稍微改变一下事实而得以说明。假设X已经是沙拉的合法所有者，他和Y订立合同，约定他（X）永远不吃这一特定食物，而没有和A，B，C，D及其他人订立这样的合同。于是，X和Y之间现存的关系之一与X与A的关系就有根本的不同。对Y来说，X没有吃沙拉的特权；但对A或其他任何人来说，X就有这样的特权。还要附带地指明，X要求Y不吃沙拉的权利，即使在X本人吃沙拉的特权归于消灭的情况下，仍然存在40.
基于上面强调的理由，林德利（Lindley）勋爵在Quinn v. Leathem 这一重要案件41中所遵循的推理思路看来值得评论一番：
“原告具有英国国民的一般权利。只要他没有违反禁止他怎么做的特定法律，也没有侵犯他人的权利，他就可以自由地（at liberty）按照自己的方式谋生。这一自由（liberty）包括和愿意与其交易的人进行交易的自由。这一自由是法律承认的权利（a right），它的对应物就是每个人的普遍义务，即每个人都不得阻碍这种自由不受限制地行使，除非自己的行为自由能够证明这样做是正当的。除非其他人想和他交易就能自由地和他交易，否则一个人和他人交易的自由或权利就一文不值。对其他人与他交易的自由的任何干预都会影响到他本人。”
自由作为一种法律关系（或者是宽泛和种属意义上的“权利”），如果有任何确定内容的话，就必然意味着和特权完全相同的东西42，这当然是上引段落中前三次使用自由这个术语时的合理含义。正如前面已经表明的，同样清楚的是，即使不存在对抗第三方某种干预的特别的伴生权利（concomitant rights）43，这种依己之所愿与其他人交易的特权或自由依然可能存在。是否应有这样的伴生权利（或要求权），最终是一个正义和政策问题，应当根据是非曲直来考量。此种特权或自由逻辑上隐含的唯一的对应物就是“第三方”的“无权利”。但单纯从存在这些自由的前提，我们不能合乎逻辑地（nonsequitur）得出“第三方”负有不干预的义务或类似的结论。然而，在上引林德利（Lindley）勋爵那段意见的中间，在术语的使用上突然出现一个未经证明的转换。首先，正在被探讨的“自由”转变成了“权利”，然后，很可能受到后一个词的诱惑，他把“对应物”设定为“任何人不得干涉的普遍义务”，等等。
勃文（Bowen）勋爵在 MogulSteamship Co. v. McGregor案中那个经常被引用的观点，可算是另一个有趣且颇有启发的例子44.
“在本案中，呈现在我们面前的是法律平等尊重的两种权利间表面的冲突或矛盾：一个是原告要求其合法的商业运作受到保护的权利，另一个是被告的只要不侵犯他人就可以按他们自认为最好的方式经营的权利，。”
就像这个博学的法官说的，冲突和矛盾只是表面的，但在上述所引的文字中，因他在使用权利术语时意思极不确定且来回变换，这一事实被模糊了。把这一段作为一个整体来解释，那就很明白，与被告相关的“原告的权利”指的必然是严格意义上的法律权利或要求权，而与原告相关的“被告的权利”，指的是法律上的特权。既如此，该段开头提到的“两种权利”便分别是要求权和特权，两者不可能相互冲突。只要被告有特权，原告就有“无权利”；相反，只要原告有权利，被告没有特权（“无特权”[no-privilege]等于相反内容的义务 ）45.
至此，“特权”被认为是表示对义务的纯粹否定（merenegation of duty）的最合适和最令人满意的术语。根据何在？
迈科迪（Mackeldey）在《罗马法》46中说到：
“实在法要么包含体现在法律规则之中的一般原则* * *要么基于特殊的原因，它们确立某种不同于一般原则的东西。在第一种情况下，它包含一个普通法（juscommune），在第二种情况下，它包含一个特别法（jus singulare s.exorbitans）。后者要么是有利的，要么是不利的，看它-与普通规则相对立-是扩大还是限制了该法为之而立的那些人的权利，。** *.在罗马法中，有利的特别法律和它所确立的权利* * *被称为法律的授益（beneficium juris）或特权（privilegium）* * *”47
首先是特别法律，然后通过观念联络产生了一个该特别法律授予的特别利益。因为有这种先例，所以人们也就不难理解，甚至在当代，英语单词“privilege”也还总是被用来指要么属于某个人要么属于某集团的某种专门的或特异的法律上的好处（不管是权利，特权，权力还是豁免权）48.不少司法意见也确实把它当作该术语的一个意思49.在普通的非专业性的用法中，这个词有更广泛的含义。这充分体现在这样的事实中，人们经常使用“特别特权（specialprivilege）”以区别于普通或一般特权。不仅如此，在大众话语中，这一术语首要的特有含义似乎更是对义务的否定（negation of duty）。这一点明显体现在人们反复说的那个不太客气的短句中-“那是你的特权”，这里的意思当然是，“你没有义务去做相反的行为”。
因为如此，所以毫不奇怪，通过广泛查阅司法先例，人们发现该术语主要的专业含义同样是对法律义务的否定50.有两个非常普通的例子，它们分别和诽谤法中的“特权通信（privileged communications）”和证据法中的“不得自证其罪的特权”有关。就前者而言，基本原则就是：如果存在一组特定的构成性事实，就存在特权；如果没有这样的事实，特权就不会被承认51.当然，同样清楚的是，即使上面设定的所有事实都存在，在所谓的“有条件的特权（conditional privilege）”的案件中，如果另外出现恶意的事实，就会使本应存在的特权消灭。还有一点也很明确，那就是，无论特权什么时候存在，它都不“特”在它来源于特别法律或它是授予特定个人的特殊好处。根据一般规则，同样的特权对处于类似条件下的任何人都存在。所以，在证据法中，不得自证其罪的特权表示的仅仅是对证明义务-在一般事情上证人负有的义务-的否定；而且，这种特权只要产生，就只能产生于普遍性的法律52.
正如已经表明的那样，“特权”这一概念和术语在诽谤法和证据法中都有鲜明的例示，但作为司法用语， 它们有更广泛的意义和效用。为了更清楚地说明这一点，现在我们来看一些性质不同的审判先例。在1583年判决的由柯克报告的Dowman案53中，：
“至于所说的免于租屋损毁之诉（impeachment of wate）的特权不能没有租契约定等等反对意见，对此已作如下回答和解决，倘若承认在这种情况下租契约定是必不可少的话，可是毫无疑问，所有限定租期的房产就会完好无损，但是不能不承认，涉及上述特权的条款会是无效的。”
在Allen v. Flood 这一重要案件54中，法官霍金斯（Hawkins）先生的意见为眼下的目的提供了很有意义的一段话：
“针对我们基于合理和确实可能的理由真诚地认为有罪的人实施刑法是公共正义的需要，* * *对此种公共正义的利益，每个人都有特权，* * 然而，千万不能设想，检察官心中的敌意和恶意必然会毁灭该特权，因为这些敌意和恶意并非不可能有自然的和可宽恕的存在理由。* * *”
v. Lumgston 一案中将该术语适用于财产权（property）的话题，他说：55
“如果说存在任何悬置的资格（titles）、土地财产权（estates）或权力，通过长时期-超出活着的人的生命，又加二十一年及此后一段时间-的存在、运作或行使，一项财产的完全的、不受限制的享用权以及附属于所有权的全部的权利、特权和权力应当受到限制或阻止，那肯定违反法律的政策。”
作为该问题上的最后一个例子，阿德森（Alderson）男爵在Hilton v. Eckerley案56中的一席话值得注意：
“不言自明，一个自由国家中的商人，在所有不违背法律的事情上都有特权根据他的判断和选择来规制自己行事的方式。”57
法律“特权”最相近的同义词似乎就是法律“自由”（Liberty）。法官克弗（Cave）先生在Allen v. Flood一案58中那段异常敏锐和富有启发性的意见充分地指明了这一点：
“我们最熟悉的人身权利（personal rights）包括：1 ，名誉权（rights ofreputation）；2 身体的安全和自由权（Rights of bodily safety and freedom）； 3 财产权（rights ofproperty）； 或者说，与心灵、肉体和财产（estate）相关的权利，* * *
“在接下来的评论中，我会尽可能在上述的意思上使用‘权利’一词。现在更有必要坚持这一点，因为在贵法庭的辩论中，该词被频繁地在更广泛和更不确定的意义上使用。例如，有人说过一个人完全有开枪的权利，而真正的意思是说，只要不妨碍或侵犯任何其他人这样做的权利，他就有开枪的自由（freedom or liberty），这是与权利差别甚大的东西，对权利的侵犯或干扰可以通过法律程序来救济或阻止。”59
虽然在司法意见中60和在财产转让文件61中都有许多恰当使用自由（liberty）这一术语的例子，但它决不是一个象“特权”一词一样普遍或明确的词。前者更多地在身体或人身自由（physical or personal freedom）（也就是说，不存在身体约束）的意义上适用而区别于法律关系；。此外，“特权”这一术语还有一个好处，它给我们提供了一个变型-形容词“特权的”（privileged）。这样，我们常常顺口就说特权行为（privilegedact）、特权交易（privileged transaction）、特权转让（privileged conveyance）等等。
“许可（license）” 这一术语，有时被当作“特权”的同义词使用。严格地讲，这并不恰当。这是精神的和物质的事实与其所创立的法律关系经常被混淆的无数的情况中的又一个例子。准确地使用，“许可”是个种属性术语，它指向一组为创设某特定特权所必需的构成性事实。 当这个词被用在普通的短语“批准和许可”（leave and license）中时，这一点表现得非常清楚。法官亚当斯（Adams）先生在Clifford v. O‘Nell案62中的一段意见使这一点更为明确：
“许可（license）不过是允许（permission）为某一行为，若非允许，为此行为就等于非法侵害的行为，** *不管某人持续地享用这一被授予（conferred）的特权经过了多长时间，该特权都不会因此而成熟为一种对土地的切实利益。”63
权力和责任
前面的法律关系的图表表明，法律权力（当然区别于精神力量或者自然力量）是无资格（disability）的相反物和法律责任（legalliability）的对应物。但法律权力自身固有的本质是什么呢？对这一法律话语中经常使用的重要术语所代表的概念，是否可能予以分析？过分精密的分析只怕是玄而无用，因此下面的论述旨在为实际的目的提供一个大致充分的解释。
特定法律关系的变更可能产生于：（1）事后出现的、一个人（或人们）的意志所不能控制的某一或某组事实；或者（2）事后出现的、一个人（或人们）的意志所能控制的某一或某组事实。在第二种情况下，可以说意志控制占主导地位的那个人（或那些人）便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的（法律的）权力。
现在须深入地分析第二类情况，即专门意义上的权力。在一般情况下，与它最相近的同义词似乎是（法律上的）“能力（ability）”64，后者明显是“无能力”或“无资格”（inabilityor disability）的反义词。在这个语境中，“权利”由于被过于频繁和不严谨地使用对我们的目的来说是个极不幸的术语，它一个并不意外的结果是导致了思想的混乱和表达的模糊65.“资能（capacity）”这一术语也同样不幸，因为我们已经知道，细加辨别地使用时，该词表示一组特定的构成性事实而不是任何一类的法律关系。
法律权力的例子，可以轻易地给出很多。例如，X，作为一个“有形物”的普通个人财产权的所有者，有权力通过被称为抛弃的整组构成性事实，消灭他自己的法律利益（权利，权力，豁免权等等），同时相对应地为他人创设与被抛弃物相关的特权和权力，比如，通过把该物占为己有而获得产权资格（title）的权力66.相似地，X有权力将他的利益转让给Y，也就是消灭他自己的利益，同时为Y创设一个新的相应的利益67.X也有创设各种合同之债的权力。在这方面，代理案件也同样富有启示。通过采用一些隐喻性的表达，诸如拉丁文quifacit per alium，facit per se（通过他人做的行为，视同亲身做的行为），代理的真正本质非常频繁地被模糊了。代理关系的创设，除别的内容外，包括授予所谓的代理人以法律权力和对委托人本人（principal）创设相对应的责任68.也就是说，一方当事人P有权力为另一方当事人A创设代理权力，比如，转让P的财产的权力，对P课以（所谓的）合同之债的权力，清偿欠P的债务的权力，“接受”财产资格使其归属于P的权力，等等。另外，我们可以顺带说说，在代理案件中频繁使用的“权限”（authority）一词的涵义非常模糊，难以捉摸。在当前的语境中，该词似乎是一个和具体的“授权”（authorization）相对应的抽象的和定性的（qualitative）术语。授权包括委托人和代理人之间的一组特定的构成性事实。然而，权限这一术语的使用常常把这些构成性事实和因此而给代理人创设的权力和特权搅混在一起69.我认为仔细甄别这些细节大有助于澄清代理法中的某些问题70.
与代理人的权力基本相似的是与财产权利益相关的受托人任命遗赠财产继承人的权力（powers ofappointment）。公共官员的权力从本质上考虑，也相当于代理人的权力，例如，县警长根据执行令状出售财产的权力。在一个考虑死因（causa mortis）的赠与中，捐赠者撤销赠与的权力和剥夺受赠人资格的权力，是我们正在讨论的法律量的又一个明显例子；71同样的还有保证人法定的出售权力。72
另一方面，有些问题所涉关系的真正性质可能从来没有被怎么清楚地意识到。在动产的有条件出售的案件中，假设除了最后一笔款未支付外买方已全部履行协议，而支付的时间已到，这样买方对财产有什么利益呢？是否像通常设想的那样，他仅仅在完成最后支付后才有经卖方同意而将产权资格移转于他的债权？ 还是说，不管卖方同意与否，他都有剥夺后者产权资格从而为自己取得一个完整的产权资格的权力呢？尽管案件的用语通常不像应有的那么清楚，买方似乎真有那种权力73.从根本上看，在典型的由第三者保存契据或财产待条件完成后交付的（escrow）交易中，条件的满足处于受让人的意志控制之下，它有点像动产的有条件出售。归结到最基本的术语，这个问题无疑可以用法律权力的话语得到解决。一旦形成第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同，转让人仍然拥有合法的产权资格，但受让人通过特定条件的履行（也就是追加各种构成性事实）便拥有剥夺那一资格并同时将该资格赋予自己的不可撤销的权力。只要这种权力存在，转让人当然就负有放弃他的产权资格的相对应的责任74.相似地，在受后来条件支配的所有权不受限制的土地（landin fee simple subject to condition subsequent）的转让中，如果条件已成就，最初的转让人一般来说具有“进入的权利”（rightof entry）。然而，如果剖析该问题，我们就会看到，特别重要的是，转让人有两个法律量：（1）进入的特权和（2）通过这种进入，剥夺受让人的财产权的权力。75在这种权力实际行使之前，后者的财产权持续存在，但负有被剥夺的对应责任76.
现在我们转向合同领域。假设A写信给B，发出要约，欲出售前者的土地Whiteacre给后者，索价一万美元；这封信被及时收到。上述构成性事实给B创设了一个权力，给A创设了对应的的责任。B通过发出一封承诺函，已经具有一项为A和他本人设立潜在的和尚未生效的77由合同产生的（ex contractu）债务的权力。假设那块土地值一万五千美元，那么，此种特定的法律量-A和B间的“权力+责任”的关系-对B来说大约值五千美元。A的责任会持续一段合理的时间，除非他预先行使权力，通过一系列被称为“撤回”的构成性事实消灭它。最后这些问题通常被描述为：A的“要约”会在一段合理的或者实际规定的明确时间内“持续”或“保持有效”（remain open），除非A预先“撤销”或“撤回”要约78.毫无疑问，在大多数的案件中，这种说法不会有什么害处，然而这种说法混合了非法律量和法律量。面对需要认真推理的难题，我们最好明确地区分二者。要约作为一系列物质的和精神性的构成性事实，一旦这一系列事实因“受要约人的承诺”而完成，它马上就会发挥完它的作用。因而，真正的问题在于承诺那一特定时刻的法律后果，如果有的话。如果说后者包括B的权力和A的对应责任，很明显，正是那些法律关系在“持续”或“保持有效”，直到被撤回或被其它构成性的事实改变为止。关于通过邮件签订的合同的道理，只需在细节上作必要的修改便可适用于任何类型的合同。即使双方都在场，要约也同样对要约人创设了责任，为受要约人创设了对应的权力。此种情形的唯一不同是，这样的权力和责任会在很短的时间内终止。
也许在排他性购买权（options）的问题上，这种分析方法具有更大的实用合理性。兰德尔（Langdell）在其论合同的力作79中讲道：
“如果要约人约定，他的要约在指定的时间内有效，首要问题就是，这种规定是否构成了一个有约束力的合同。如果此种规定有约束力，那么，接下来的问题是，要约是否因此就是不可撤销的。人们通常认为确实如此，但这显然错了。* * * 要约仅仅是合同中的一个要素，从法律的角度考虑，合同各方的意愿在缔约时一致，对合同的订立是不可或缺的。因此，发出要约的人没有权力撤回的要约，在法律上是不可能存在的。而且，如果这个约定会使要约不可撤回，它就是一个不能违反的合同，这在法律上同样是不可能的。所以，这种约定的唯一效果是，如果要约人因撤回要约而违反该约定的话，赋予受要约人以损害赔偿的要求权（claim）。”80
上述推理忽略了一个事实，即一个普通的要约本身（ispofacto）就创设了一个法律关系-法律权力和法律责任。正是这一关系（而不是构成要约的物质和精神事实）才“保持有效”。如果承认这一点，就不难认可，一个由对价（consideration）支持的或体现在盖章文件中的单边的排他性购买权协议，为排他性购买权人创设了一个不可撤销的权力，该权力可以在特定时期内的任何时候，在他本人和购买权给予者之间创设一个双边之债。当然，与此权力相对应，购买权给予者承担一种他本人没有权力消灭的责任。从实质上说，，但他们的解释总是采用“要约的撤销”的话语，或类似的掺和了物质量和精神量的说法。81
谈到由普通要约和排他性购买权分别创设的权力和责任，分析一下从事“公共事业”的人的责任也很有意思。在我看来，这种当事人的典型地位，几乎可以说是介于普通合同要约人和排他性购买权的给予者之间。人们确实习以为常地说，这样的当事人（一般来说）对其他所有的当事人负有现时的义务（presentduty）。据信这是错误的。威曼（Wyman）教授在他的论公共服务公司的著作中82说到：
“课于所有从事公共事业的人的义务，主要是为作为公众成员的每一个人服务的义务。** *在我们的法律制度中设立这一特别的义务有点困难。* * *真正的原因是，履行公共职责的人的义务（obligation）独具一格（sui generis）。83
我认为这位博学的作者的困难主要在于，他没有看到，旅店老板、普通的邮递员和其他类似的服务提供者承担的是现时的责任（presentliabilities），而不是现时的义务。与此类责任相对应的是各种公众成员各自的权力。例如，公众中的一个旅游者通过适当申请和支付充分的费用便拥有法律的权力，对旅店老板课以接受其为顾客的义务。由此创设的义务如果被违反，当然就会导致诉讼。因此，旅店老板在某种程度上就像是把排他性购买权给了每一个旅行者。就纯粹的法律后果而言，他之所以有所不同，仅仅是因为他可以通过关门大吉而消灭他现时的责任和公众旅游者的对应权力。然而，另一方面，他的责任（liabilities）比普通合同的要约者更加繁重，因为他不能通过简单的类似撤销要约的行为来消灭他的责任。
关于到目前为止已经论述过的各种法律权力，也许有必要稍加谨慎。例如，在分析普通的财产所有者的转让权力时就要仔细地区分法律权力、为“行使”法律权力所必须做某事的物理力（physicalpower）和做这些事的特权-如果真的存在这些特权的话。特权可能存在也可能不存在。如果土地所有人X和Y订立了一个合同，规定前者不得把土地转让给Z，那么X为行使将土地转让给Z的权力所必须做的行为，在X与Y以外的任何当事人之间就是特权的（priviledged），但在X和Y之间，前者明显没有做这些行为的特权，相反，他对Y负有义务，不得做那些为行使这一权力所必须做的事。
从前述内容看，对“责任”本身，几乎没有什么充分的论述。正如我们已经知道的，后者是权力的对应物和豁免权（或免除）的相反物。毫无疑问，“责任”这个术语被经常不严谨地用作“义务”（duty）或“合同之债”（obligation）的同义词。但通过广泛查阅司法先例，我相信，被认为最适合该词而已经采用的含义是完全正确的。现在我们可以看一些这方面的案例。在McNeerv. McNeer 一案84中， 法官迈罗德（Magruder）先生对比了权力和责任这对概念：
“然而，只要她活着，他在她的土地上的利益就缺乏诸如处分的权力和强制执行售卖的责任等财产权要素，而这些要素从前已经赋予了该土地既得财产的属性。”
在Booth v. Commonwealth 85一案中，。该法规规定，“除本法后面规定的情形外，所有21岁到60岁的自由的男性白人均有责任（shallbe liable to ）担任陪审员。” 很明显，这条法令规定的是责任而不是义务。它是一个使义务得以创设出来的责任。，采取了必要的行动，对某人课以履行陪审员职责的具体义务的时候，此种义务才会出现。，责任是豁免权（或免除）的反对物或否定：
“明确表达的或暗示的词是‘有责任的（liable）’，这和‘受限制的（qualified）’的意思完全不同** *它的意思是‘受约束的（bound）’或‘被迫的（obliged）’* * *.一个人免于当陪审员，就没有责任去作陪审员；而一个人没有责任当陪审员，就是被免于作陪审员。这些术语是可转换的。”
在Emery v. Clough一案86中，我们可以发现司法用语另一个很好的例子。谈到考虑死因（causamortis）的赠与以及因赠与人行使撤销权受赠人须放弃既得利益的责任时，法官Smith先生说：
“通过交付而转移的死因赠与产权资格，只有在赠与人的生前可以解除。他的死亡终止了他的权利或解除的权力，成全了受赠与人的产权资格。财产从赠与人直接移转给受赠与人。** *在其死后，只有为了赠与人的债权人的利益，该产权资格才会负有被剥夺的责任（liable to be divested）。* * *他的权利和权力随着他的死亡而终止”。
也许“责任”（liability）最接近的同义词是“服从（subjection）”或“职责（responsibility）”。关于后者，大法官戴伊（Day）在McElfresh v. Kirkndall一案87中，有一段非常有趣的话：
“债务（debt）”和“责任（liability）”不是同义词，人们通常也这样理解它们。适用于当事人的金钱关系时，责任的意义比债务广泛。* * * 责任（liability）就是职责（responsibility）。“
虽然这一术语包含前面指出的宽泛的种属含义，但毫无疑问， of powers]）的那种特定形式的责任（或责任的复合）88.在lattinv. Gillette一案89中，加利福尼亚某法规就是这种意思。Harrison法官先生说：
“‘责任’一词是指一个人违反合同或违背他负有的任何义务后被置于其中的状况（condition）。布维叶（Bouvier）将其定义为‘职责（responsibility）’”。90
豁免权和无资格
业已说明，豁免权是无资格（disability）（“无权力”）（no-power）的对应物，是责任的相反物或否定。也许根据前面的纲要和到目前为止的讨论，我们似乎已能看出，权力和豁免权之间与权利和特权之间，存在一样的普遍对比。权利是一个人针对他人的肯定性要求权，特权是一个人免受他人的权利或要求权约束的自由（freedom）。同样，权力就是针对他人的对特定法律关系的肯定性“控制力”；而豁免权就是在特定的法律关系中，一个人免受他人的法律权力或控制力的约束的自由。
几个例子将有助于辨清这一点。X，作为土地的所有者，我们知道，他有权力将土地转让给Y或其他一般的当事人。另一方面，X又有对抗Y或其他所有普通的当事人的各种豁免权。Y，就把该法律利益移转给他本人或第三方而言，他属于无资格（undera disability）（即没有权力）。对Y有效的道理，同样适用于其他没有依据特定构成性事实取得转让X财产的权力的人。如果一个强制执行令正当地授予县警长出售X的利益的权力，那就完全是另一回事了：与县警长这种权力相对应的是X的责任，这刚好是豁免权或免除的相反物。同样也重要的是，与县警长相对，X可能对某些财物可以豁免或免除，对其它的则负有责任。同样，如果X正当地任命了一个代理人去出售某件财产，那么在与其代理人的关系中，X对该部分财产就有责任，没有豁免权。
一个多世纪以来，我们国家的很多重要的诉讼都涉及对征税权力的豁免权。如果人们对精确和明辨地使用法律概念和法律术语的实际意义尚存疑虑的话， taxation exemptions）的案件，或许可以驱除一些疑虑。在Phoenix Ins. Co. v.Tennesses一案91中，：
“将Bluff City公司全部的‘权利，特权和豁免权’让与De Sota 公司时，凡是被认为对表达BluffCity公司拥有的免税资格有必要的词语都用上了，而在接下来的第二个转让中，即原告的特权状（charter）的转让中，”豁免权“一词被省略掉了。这种”省略“是否有意义？如果有，是什么意思？我们认为，它具有某种意义。”豁免权“一词比其它词更清楚和明确地表达了将免税包括在内的意图。将免除征税描述为一项”豁免权“比特权更加精确，尽管我们不能否认，在某些时候和某种情况下，”特权“一词也包括这种免除。”
在 Morgan v. Louisana一案92中，有一个出自费尔德（Field）法官先生手笔的颇有启发意义的论述。在对一个铁路公司的特许权和财产进行抵押出售（foreclosure sale）时，他坚持认为征税的豁免权不能让渡给购买者，这位博学的法官说：
，全体公众对保留恒定的征税的权力都具有利益。* * *对该公司财产免除征税和免除其官员和职员的陪审义务和军事义务，都对该公司有利，而且也只对它有利。在人身特性上，它们类似于一些州的法律规定的对债务人特定财产的免于执行。”93
关于豁免权，上面提到的两个司法论述分别涉及了解释问题和可转让性的问题。在其它很多案例中，损害或扩张各种豁免权的法规引发了很多棘手的宪法问题。诉讼当事人不时地有必要诉诸宪法反对损害合同义务的条款和反对未经正当法律程序剥夺人的财产的规定。有关免除征税94和免于执行95的案件尤其如此。
如果现在允许就纯粹的术语本身说点什么，第一个要说的就是，“权利”一词在豁免权领域和在其它地方一样也被过多使用了96.正如前引的司法意见所指出的，豁免权最好的同义词当然是“免除”97.“免罚”（impunity）一词也有非常类似的涵义，注意这一点很有教益。大法官芬奇（Finch）爵士在Skelton v.Skelton一案（1677年判决）98中所做的有趣的区分表明了这一点：
“但我决不同意，衡平法应扩大议会法律所引入的无资格（disability）的约束；关于颁发阻止令来阻止对出租房的损毁，我区别了佃户享有免罚权（impunitatem）的情况和佃户拥有（jus in arboribus）的情况。如果佃户仅仅被赦免（indemnity）或免除（exemption）于法律诉讼，如果他实施损毁行为，那么他受到阻止令的约束并停止实施损毁行为是合适的。”99
前面论述的后一部分，分析了八个法律概念，并做了细致的比较。其目的是，不仅展示它们的内在意义和范围，还要展示它们彼此间的关系以及在司法推理中用来解决具体诉讼问题的方法。在结束这部分的论述之前，对明确了解本文所作的区别和辨析的重大的实践意义，我想冒昧地做一个总的提示。打个简单的比方，这八个概念，权利和义务，特权和无权利，权力和责任，豁免权和无资格就象是法律最小的公分母（the lowest common denominators of the law）。十个分数（1/3，2/5，等等）从表面上看彼此不同，难以比较。但如果用它们最小的公分母来表述（5/15，6/15，等等），比较就会变得很简单，我们就可以发现它们的根本相似性。全部的“法律量”均可归结为最小的种属概念，上述道理当然也同样适用于这些种属概念。
例如，我们再回头来分析一下“权力”。乍一看，我们很难发现，动产的有条件出售、第三者保存财产或契据待条件完成后交付的交易、排他性购买权、代理关系和受托人任命遗赠财产继承人的权力等法律关系有什么实质的和根本的相似性。但如果这些关系被归结为最小的种属术语，那么我们就可以看出，法律权力和法律责任的概念支配性地（虽非排他性地）适用于这一系列法律关系。这样一来，我们不仅可能在表面看来似乎是无穷无尽、无望理清的纷繁现象中发现实质的相似性和令人豁然开朗的可类比性，而且可以觉察到各种法律问题背后共同的正义和政策原则。一个间接但非常实际的后果是，借助这种分析，把似乎毫不相干的司法先例用作有说服性力的权威判例，就常常变得可行了。如果这个观点对于权力是有效的，那它对其它的基本法律概念也应该同样有效。简而言之，分析得越深入，对法律的根本的统一与和谐的认识就会越强烈100.
注释：
1 Bacon on Uses （Circa 1602； Rowe‘s ed.1806） ，pp.5-6：“使用权（ an use ）的性质最好是通过先考察它不是什么然后再考察它是什么而得以确定。* * *首先，使用权不是法律上的权利（right），产权资格（title ）或利益（interest）；因此，对该法有专门研究的检察总长说得好，只存在两种权利：物权（Jus in re），通过契约或债务获得物的权利（Jus ad rem）。
“ 一个是土地及其他财产的所有权（anestate）， 它是物权；另一个是请求权（a demand），即是获得物的权利， 而使用权则两者皆非。* * *这样，现在我们由两个否定到肯定，知道使用权是什么。* * *使用权就是信托上的所有权（ownershipin trust ）（Usus est dominium fiduciarum）。
“因此， ，因此， of law ），。* * *”。
*jus in re， 通常译为物权或对物权。作者三年后在同名的另一篇论文中，专门论述了为什麽不能翻译为right against the thing（对物权）。简单地说，权利关系是一种法律关系， 是人对人的关系，因此，对物权是说不通的。考虑到习惯，这里译为物权。
2 Co.Lit.（1628） 272 b： “注意，使用权是一种信托或信任（trust or confidence），但它并非源于土地，而是一个附属物，双边地连接于地产和接触该土地的人，也就是说， 不动产之使用权人（cesty que use）应当取得收益，土地占有人（terre –tenant ）也可根据他的指示置业。所以，不动产之使用权人既不拥有物权，也不拥有取得物的权利，他只有信任和信托，而且对于此信托，他没有普通法的救济，因为对于违反信托的行为，。
该定义被Lewin，Trusts（12th ed.，1911），p.11引用并赞同， Maitland， Lectureson Equity（1909），pp.43，116也提到该定义。
3 见 Langdell， Classification of Rights andWrongs（1900），13 Harv.L.Rev.，659，673：“难道衡平能设立那些为正义目的所必须的权利吗？由于衡平行使的仅仅是实际权力， 所以它不可能创设任何东西。* * *因此，衡平权利仅存于衡平的考虑中，也就是说，它们是衡平的拟制，旨在促进正义。
“如果我们对衡平权利是一个拟制这一事实视而不见，并假定衡平权利具有真切的存在，那么，它们的性质、限度和占据的领域是什么呢？* * *它们不能违反法律。* * *所以，法律和衡平权利必须并肩而存，后者不能干预，或用任何方式妨碍前者。
又参见（1887）1 Harv.L.Rew.，55，60 “总体上可以说，即使衡平法想创设物权，它也不能这样做；即使能，它也不愿这样做。”比较 Ibid.58及 Summary of Eq.Plead（2nd ed.，1883）secs，45，182-184
4 Ames，“Purchase for Value Without Notice”（1887），1 Harv.L.Rev.，1，9：“受托人（trustee）是土地的所有者，当然，利益冲突的两个人不可能是同一物的主人。信托受益人（cestui que trust）真正拥有的是受托人的债（obligation）； 债（obligation）跟任何实在物（physical res）一样是财产权的真正对象。对物的财产权和对债的财产权最显著的区别在于享用的方式。房屋和马的主人，无需他人的帮助即可享受所有权的结果，而债的所有者实现其所有权的唯一方式是迫使债务人履行债务。所以说， 一个是所有者具有物权， right in personam）。在其它方面，财产权的普通规则平等地适用于物的所有权和债的所有权。比如，所有权的消极权利（passive rights）在这两种情况下是相同的。全人类承担的不损害他人财产的普遍义务，既对一匹马的主人有利，也对债权人同样有利。在这两种情况下，违反该普遍义务，都是地道的侵权行为 。
5. Lect.on Eq.（1909），17，18，112：“我不得不坚持的论点是，衡平的财产权和利益都不是物权。基于某些我们慢慢会领会的理由，它们看起来非常象物权，但也正是基于同样的理由，我们也就更有必要说明，，不是对抗整个世界的权利，而是对抗特定人的权利。
亦见Maitland，Trustand Corporation（1904）， reprinted in 3 Collected Papers，321，325.
6 （5th ed.） Vol.I，P.378“根据英国法中被称为衡平法的那部分的规定，出售合同立刻就为买方创设了物权或所有权，卖方只有他物权（Jus in re aliena：）。* * *为了完成交易，卖方的法律权益必须以法律的形式转移给买方。就此目的而言，，即一种迫使卖方转让其法律权益的权利；但泛泛地说，他拥有完全的所有权（dominium）或物权，其手段是交付（conveyance）。”
7 （2nd ed.，1907）p.230：“如果我们考虑事物的实质而非形式的话，受托人根本就不是所有权人，他仅仅是代理人，法律赋予其权力，同时也让其承担管理他人财产的义务，然而在法律理论上，他并非仅仅是代理人而是所有权人，他人的财产被法律虚拟归他所有，从而使他代表真正的所有权人，行使赋予给了名义上的所有权人的权利和权力。”
8 See Walter G.Hart （author of “Digest ofLaw of Trust”），The Place of Trust in Jurisprudence（1912），28 Law Quart.Rev.，290，296.他的观点实际上和Ames和Maitland的大体一样。
在这篇论文的最后，编辑波洛克（FriderickPollock）爵士质疑：“为什么信托没有资格自成一类呢？”
9 见A.N.Whitlock，Classification of the Law ofTrust（1913） I Calif. Law Rev.，215，218：作者说，“我建议， in personam）， personam ad rem），或者也许也可以说是因人的物权（right in rem per personam）。
确实，这类模糊和累赘的说法很难不会“使混乱更迷惑”。
10 见 Beale，Equitable Interests in ForeignProperty，20 Harv. L. Rev.（1907）；比较下述重要案例，Fall v.Easdtin（1905），75Neb.，104；S.C.（1909），215 U.S.， 1，14-15（特别要注意 Holmes，J的赞同观点）； Selover，Bater＆Co. v. Walsh（1912），226 U.S.，112；Bank of Africa Limited v.Cohen（1909），2 Ch.129，143.
11 （1882）20 Ch.D.562，580，per Sir GeorgeJessel，M.R.：“如果关于遥远授益（remoteness）的规则适用于这种性质的协议，那么该协议显然就是有瑕疵的，因为它超出该规则所允许的期间。规则是否适用，就我看来，取决于此。契约是否给予了土地上的权益？** *如果该协议仅仅是人身合同，那它就不能针对受让人执行。因此公司必须承认，它对土地有某种约束力。但一旦它对土地有约束力，它就设立了土地上的衡平利益。”
12 可以比较 Ball v. Milliken（1990），31 R.I.36；76 Atl.，789，793，该案子涉及的并非永久持有权（perpetuities），但为了引述支持其判决，采用了George Jessel 爵士关于“土地上的衡平利益”的语言。参见前注。
13 2 Hist.Eng.Law（2nd ed.，1905），22.
14 Ibid.，124.
*quantity：量。通常人们用“portion”（份量）、amount（数量），律师喜欢用quantum（额、量）。逻辑学术语，
15 （1895）67 Fed.Rep.，674，677.一个有些类似但却更混乱的陈述见于In re Fixen（1900），102Fed.Rep.，295，296.
16 51 N.H.，504，511.还可参见 Comstock，J的精彩的相似论述： Wynehamer v. People（1856），13 N.Y.，378，396；SeldenJ.，S.C.，13 N.Y.，378，433-434：Ryan，C.，in Law v. Ress Printing Co.（1894（，41Neb.，127，146；Magruder，J.，in Dixon v. People（1897），168 Ill.，179，190.
17 （1893） 116 Mo.，527，533-534. 作为对财产权的分析，引述的最后一句话并不完全充分，后面的讨论有望表明这一点。
关于“财产权”这一术语，还可参见 首席大法官Doe的观点：Smith v.fairloh（1894），68 N.H.，123，144-145.（“通过析解财产权包含的法律权利来考察财产权”，等等）
18 2 Black. Com. （1765），16-43.
19 比较 Poll.＆Maitl. Hist. Eng.Law（2nd ed.，1905）， Vol.II，p.31：“在法律词汇中，很少有词语-如果有的话-从来就是专门含义的术语。科学人士容许自己创造新词的自由， 必然是不为法律人所享有的。他们不得不从大众语言中抽取他们的术语，渐渐地，这些词语就被这样定义了。有时一个词语对法律人而言有专门的意思，而对外行人而言又有不同的和模糊的含义；有时法律人所采用的词语又被外行人所弃用。”又比较同著，p.33.
20 比较 首席大法官Waldo在White v. MultonomahCo.（1886）案中的意见，13 Ore.，317，323：“法官霍姆斯先生（Holmes）把‘权利’定义为依附于某些事实的法律结果。（The Common Law，214）。权利之由其构成的一组事实中的每一个都与该权利的实质内容相关。”
本文作者选用“构成性”一词，受到Thayer在Prelim.Treat.Evid.（1898）。p.393中的下段论述的启发： “应该注意的另一个区分是在构成一个合同、事实或交易的那些文书和那些纯粹是证实和证明自身之外的某种东西――某种有效的和构成性的，独立于文书的东西-的文件二者之间的区分。”
亦可比较Holland，Jurisp.（10thed.，1906）， 151：“产生权利的事实一直被描述为权利资格（title）；但对促成权利转让的事实，我们并没有发现一个对应的用滥了的词，对促成权利消灭的事实也没有。因此， 边沁发明了一个新的术语，这个词对科学的使用来说比较方便，尽管它尚未进入一般语言。他把这一组事实描述为‘处分性的’（Disposiitive）； 并区别了下述事实：权利得以形成的‘授权性事实’（Investitive fact：），导致权利终止的‘剥夺性事实’（Divestitive）和权利得以从一人让渡给另一人的‘移转性事实’（Translative fact：）”。
“根本的” （ultimate）一词， 有时也在此语境中使用，但它似乎不如“构成性”或“建构性”指向明确和有用。
21 但我们可以比较Illinois Steel Co. v. Ostrowski（1902），194Ill.，376，384.该案例的判决，正确地维持一项宣告，该宣告具体地（specifically）而不是从种属意义上（generically） 主张了构成性事实，这也是更可取的诉辩形式所要求的。
决定主张必须是种属性的还是具体的――如果是后者，程度如何――的诉辩规则，如同其它法律规则一样，建立在策略和便利的考虑基础上。构成“诈骗”的事实，通常要求以比较具体的形式主张；在以“虐待”为由的离婚诉讼中，“虐待”也同样。策略的原因在每一案件中都很明显。
22 比较 McCaughey v.Schuette（1897），117 Cal.，223. 虽然此案的裁决可以得到支持，但把所主张的具体的事实说成“证据性”（evidentiary）的事实看来是不准确的和误导的。
当然也有一些犯了致命的错误的真实例子，本该主张种属性或具体的构成性事实却主张了严格的证明性事实。见 Rogers v. Milwaukee，13 Wis.，610；and contrast IllinoisSteel Co. v. Ostrowski， 同上引注 21.
23 依据法律，构成性事实和证明性事实都必须以如下四种方式的一种或多种得以确定：1通过司法承认（judicial admission）（没有争议的）；2通过司法注意或了解（judicial notice or knowledge）（公知的或容易认识的）；3通过司法感知（judicial perception）（可通过感觉直接确定的；参比“实物证据（real evidence）”）；4 通过司法推理（judicial inference）（从已被这里勾勒的四种方法中的一种或多种所确定的事实出发进行推理而确定的）。
24 相关的例子，可参见Lord Westbury在 Bell v.Kennedy（1868），L.R. 1 H.L.（sec.），307中的意见：“因此，住所（domicile）是法律的一个理念，指的是法律创设的在个人和特定地点或地方之间的关系。”
首席大法官 Shaw 在Abingtonv.Bridgewater（1840），23 Pick.，170中的话更为精确：“住所这一事实对个人最为重要；、义务和债。* * *”
25 在这里， 一位普通法大师的话有重要意义。在著名的 Preliminary Treaties on Evidence（1898，p.190）一书中， James BradleyThayer教授说道：
“随着我们的法律的发展，赋予词语以清晰明确的性质也就越发重要；区别增加了，新的情境和复杂事实出现了，原有理念、区别和措辞的旧装束就不得不认真地修正。法律并不是如此地不像人类思想的其它主题以致于思想的清晰不再有力地帮助我们把握它。如果在普通的法律适用中术语运用得准确，那我们就应该有所了解；如果用得不准确，那我们也应该了解，并要说明它们是如何被使用的。”
也许在这位作者对证据法所做的巨大建设性的贡献中，最具特色的是他一直坚持认为，我们有必要澄清我们的法律术语，并在一直被视为相同如一的概念和术语间作出仔细的区别。
见Ibid.，pp.vii，183，189-190，278，306，351，355，390-393. 证据法的学生们清楚地知道那些区别的重大影响。
最近，John Chipman Gray 教授在 Nature and Sources of the Law（1909），Pref.p.viii中也有切中要害之语：
“学习法学的人经常被这样一个想法所困扰，即：他面对的不是物而是词，他忙于应付的只是词语争斗游戏中筹码的形状和大小。但当他完全认识到这些词是如何一直而且正在被作为金钱传来传去，不只是由傻瓜传给傻瓜，而且由最机敏的人传给最机敏的人时，他就感觉到只要能做好，这其中一定有值得做的事。”
同样重要和富有启发性的是我们同时代的伟大法学家Holmes法官最近的一席极有特色的话 ，在Hyde v.United States（1991），225 U.S.， 347，391中，博学的法官中肯地评论说：“法律的不幸之一是理念被禁锢在术语的皮囊之中，而后长时间不能引起进一步的分析。”
亦见，Field，J.，in Morganv.Louisiana（1876），93 U.S.，217，223，and Peckham.J.in PhonenixIns.Co.v.Tennessee（1895），161 U.S.，174，177，178.
26 （1852） 7 How. Pr.，124，130.
27 （1893） 54 Fed.Rep.，338，348.
28 （1871） 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307.
29 关于类似的司法观点，可参见，Atchison & Net. R. Co. v. Baty（1877）， 6 Neb.，37，40.（“在市民社会中，‘权利’一词被定义为在法律规定的范围内一个人有资格拥有、从事或从他人处接受的东西。”）； San Francisco v. S. V. Water Co.， 48 Cal.，531（我们将依据一般法律确定Spring Valley Water Co.的权利，特权，权力，义务。）。）。
也可比较Gilbert，Evid.（4th ed.，1777），126：“郡、城市、百户区、镇、社团和牧区的人就是这些城镇和市等地方的权利、特权、豁免权和事务的相关证据。”
30 见 Kearns v.Cordwainers‘ Co.（1859）， 6C.B.N.S.，388，409（解释 The Thames Conservancy Act，1857，20 和 21 Vict. C.cxlvii.，s.179：“这一法案授予的任何权力都不可以扩展到夺取、改变和剥夺现在法律授予任何土地的任何主人的任何权利、要求权（claim）、特权、特许权（franchise）、免除（exemption）和豁免权。”）； Fearon v. Mitchell （1872），L.R.7 Q.B.，690，695（“仍有一个需要解决的问题是，此案是否应适用s.50 of 21 and 22 Vict.c.98的但书，即’不经本人同意，不得依据本款规定在一区域内建立市场，妨碍本区任何人所享有的任何权利、权力或特权。‘”） Cal. Civ. Code ，sec.648a：“不论有无担保或其它库存资本，均可根据本法此篇成立建筑和贷款协会而具有本篇所规定的所有的权利、权力、特权， 并受制于本篇规定的全部限制和责任）。”Tenn. Const. Of 1834， Art. 9. Sec.7：“立法机关没有权力通过任何法律授予任何单个人或多个人除* * *之外的权利、特权、豁免权或免除”）。
31 （1894） 10 Ind. App.，60；37 N.E.，303，304.
32 亦见 Howley Park Coal ，etc.， Co. v.L.，& N.W.Ry（1913），A.C.ll，25，27（per Viscount Haldane，L……：“邻居有一项（横向支撑〔lateral support〕）的义务， 在这个意义上， 第一片土地的所有者有相对应的权利；”per Lord Shaw：“每一个所有者对各自的土地相互都有权要求相邻土地自然支撑，也都相互有义务。* * *除非是基于明白的合同，无论是权利还是义务都不能被缩减。* * *”）。
同样可参见 Galveston，etc.Ry.Co. v. Harrigan（1903），76 S. W.，452，453 （Tex.Civ. App.）。
*文体的简单化、口语化是现代英语的发展趋势，单音节词具有简洁明快的优点，因此一般主张尽量使用单音节词。英语中的 claim（要求权）和right（权利）都是单音节词，因此，作者的观点有些令人费解。但claim同时可以作动词使用，保持单音节的优点，中文可译为“要求”、“主张”，而right就必须与动词组合。-译者注。
33 （1883） 8 App. Cas.， at p. 597.
34 关于审判中的这种不严谨用法，有无数的例子，下面稍作列举： Pearce v. Scotcher（1882），L.R.9 Q.B.，162，167； Quinn v.Leathem （1901）， A. C.495（passim）； Allen v. Flood （1898）， A.C.1 （passim）； Lindley v. Nat.Carbonic Acid Gas Co.（1910），220 U.S.，61，75； Smith v. Cornell Univ.（1894）。 45 N. Y. Supp.，640，643；Farnum v. Kern Valley Bk. （1910），107Pac.，568. See also post，n.38.
35 El. Jurisp. （10th ed.）， 83.
36 Ibid.，82.
37 见 Nat. and Sources of Law （1909）， secs.45， 184.
38 Ibid.， sec. 48.
39 格雷教授的著作中还有一些其他的例子值得注意。在第53节，他说：“因此，房屋的主人有权利用武力将非法入侵者从其‘城堡’中驱逐出去。如果入侵者以人身侵害起诉他，。也就是说，一个人的法律权利不仅包括有法律效力地要求一个有组织的团体帮助他对抗他人的权力，也包括有法律效力地要求团体拒绝帮助他人的权力。”
我要恭敬地指出， 这句话似乎混淆了房主驱逐入侵者的特权（以及入侵者的无权利）和与设想的法律行为相关的权利、特权、权力和豁免权。
在第 102节，博学的作者说道：“如果一个法令，要求镇上的警察杀死没戴项圈的狗，警察就有杀掉这些狗的法律权利，但狗没有戴项圈的义务。”
然而，法令看来不过创设了一个特权-那个要不然就对狗的主人有利的不得杀狗的义务的缺失。再者，这也是本段最自然的含义，后者并不（除非在非常小的程度上）要求警察同时具有对抗其他所有人，要求他们不得干预他杀狗的行为的权利。
亦见， secs. 145.186.
40 附带说一下，依据第十四修正案，一个剥夺当事人这类特权的法规会引起严重的宪法问题。比较， e.g.， Lindley v. Nat. Carbonic Gas Co.（1910），220U. S.， 61.
41 （1901） A. C.， 495，534.
42 See post，pp.38-44.
43 Compare Allen v. Flood （1898）， A. C.，1.
44 （1889） 23 Q.B.D.，59.
45 可用来说明类似的混淆基本概念和迅速变换术语的案例几乎无以数计；甚至当所涉及的问题需要精密和细致的推理时，依然存在混淆。这里，我仅举几个重要的案例。见 Allen v. lood（1898）， A.C.1， Hawkins，J.，p.16：“我知道，有人会问，‘原告已被侵犯的法律权利是什么？’我的回答是，那种权利是永远不能忽略的，而且是我已说过的，即：自由地从事他们的合法事业的权利；” Lord Halsbury，p.84：“在所述条件下，挖掘他自己的土地不需要任何理由和借口。他可能纯粹是心血来潮，但是，他在他自己的土地上的权利是绝对的，只要他不干预其他人的权利；”Lord Ashbourne，p. 112：“在我看来，原告有从事他们合法事业的明确的权利。* * *我想，如果允许故意侵犯这个权利的人在没有合法的许可或理由的情况下逃脱其行为后果，那将是不能令人满意的法律状态。”）；Quinn v. Leathem（1901），A. C.，495，533； Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.（1910），220U.S.，61，74； Robertson v.Rochester Folding Box Co.（1902），171 N. Y.，538 （Parker，C.，J.，p.544：“所谓的隐私的权利，如该词组暗示的那样，是建立在这样的要求之上的，即如果他愿意，一个人就有权利穿行这个世界而无需使他的面貌公开。”）；Wabash，St.L.& P.R.Co. v. Shacklet（1883），105 Ill.，364，389.
Purdy v. State （1901），43Fla.，538，540一案采用了一个极不寻常的说法 ，即“特权的权利（right of privilege）”。
46 （Dropsie Tr.） secs. 196-197.
47 这个问题在 Sohm‘s Institute（Ledlies Tr.， 3rded.），28中也曾被论及，但不是特别明确；还可参见 Rector， ctc， of Christ Churchv.Philadephia （1860），24How.， 300，301，302.
48 根据旧的用法，“特权”通常用来表示“特许权”（franchise）“。后者是各种特别的权利、特权、权力或豁免权等等的大杂烩。因此，在一本早期的书（ Termes de la Ley） 中，有这么一个定义：”特权就是通过国王的特权状、专利许可证或议会法案授予某机关、地方、市镇或采邑的自由和特许权，其形式为通行税征收权、领主惩罚佃户权、贵族的地方司法权、领主对领地内抓获的小偷的审判权、领主追捕小偷并带回领地审判的特权、百户区巡回审判权、或者采石权，以及诸如此类的东西。“
比较Blades v Higgs（1865），11 H.L.Cas.，621，631，per Lord Westbury：“特许猎物财产权（property ratione privilegii）是某人根据古代国王授予的一种独特的特许权，凭借特别权力，可以在另一个人的土地上逮走野生动物的权利；同样， 凭借特权取走的猎物就成了特许权所有者的绝对财产。”。
49 见 Humphrey v. Pegues（1872），16 Wall.， 244，247，per Hunt，J.：“ 前公司的全部”特权“以及权力和权利，都授予了后者。我们很难想像有比永久征税豁免权更重要和更广泛的特权。它包含了一个基本的理念，即特别的收益或好处，或对他人所承受的负担的特别免除。”
也可参见Smith v. Floyd（1893），140 N.Y.， 337，342； Lonasv. State（1871）。 3 Heisk.， 287，306，307； Territory v. Stocks（1881），2 N.M.，161，169，170； Ripley v.Knight（1878），123Mass.，515，519； Dike v.State（1888），38Minn.，366； Re Miller（1893），1 Q.B.，327.
比较 Wisenerv.Burrel（1911），28 Okla.，546.
50 比较 Louisville & N.R Co. v. Gaines（1880），3 Fed.Rep.，266，278，per Baxter，Asso. J.：“Paschal说，特权是属于某个人或某个阶层的特殊权利；恰当地说，是某种义务的免除。”
51 关于诽谤问题上术语“特权”和“特权的”的恰当用法，可参见Hawkins， J.，in Allen v. Flood（1898），A.C.1，20-21.
52 关于证明的一般义务，由于害怕可能的或现实的藐视法庭诉讼，通常还是具体履行；除此之外，没能证明自己行为的正当性，可能会使侵权者或者承担法定处罚以支持受害的诉讼方，或者在有实际的损害的情况下受到普通法上的起诉。
证人问题通常被认为是所谓的程序法的一支，与所谓的实体法相区别。但正如作者在另一场合所强调的（The Relations between Equity and Law， 11， Mich.L. Rev.，537，554，556，569），在与实体法有关的法律关系和与程序法相关的法律关系之间并没有内在的或实质的区别。这在论文的下部分会有更充分的分析。
53 （1583） 9 Coke，1.
54 （1898） A. C.，1，19.
55 （1896） 89 Me.，359.
56 （1856） 6 E. & B.，47.74.
57 关于这一术语恰当适用的其他例子，可参见 Borland v. Boston（1882），132 Mass.，89 （“城市的权利、特权、权力或义务”）； Hamiltonv. Graham （1871）， L.R.2 H.L. （Sc.），167，169.per Hatherley， L. C.； Jones v. De Moss（1911），151Ia.，112，117； Kripp v. Curtis（1886），71 Cal.，62，63； Lamerv. Booth （1874），50 Miss.，411，413； Weller v. Brown（1911）， Cal.，117 Pac.，517； Mathews v. People （1903），202Ill.，389，401； Abington v.North Bridgewater （1840），23 Pick.，170.
58 （1898） A. C.， 1，29.
59 对克弗法官的意见的参引，本文作者受益于Salmond的法理学论著。在引用此案和Stareyv. Graham （1899），1 Q.B.，406，411案时， 这位博学的作者专门用“自由（liberty）”来表示“义务”的相反物，而且，他显然忽略了特权一词在当前语境中的重要性。奇怪的是，在《侵权论》（Treaties on Torts）中，他关于诽谤法的讨论并没有明确地表示相关的特权仅仅指自由或“无义务（no-duty）”。
在他的《法理学》（2nded.，1904），62中， Frederick Pollock爵士实际上否认法律的自由代表任何此种真实的法律关系。他特别说道：“在不被禁止这种普通的和基本的意思上，某种行为可能是对的（right），但自由（freedom）不具有法律权利的性质，除非我们考虑到未经授权的干预。不干预邻居的合法的自由是我们所有人的义务。这就使所谓的原始权利进入了法律规制和保护的领域。有时人们会认为，合法的权力或自由与不被干预的权利是不同的，但根据上述理由，这种看法尽管似乎有理，却不正确。” 亦比较Pollock， Essays in Jurisp.& Ethics（1882），Ch.I.
然而，我确实很难理解，为什么在X和Y之间“特权+无权利”的情形就不能像正相反的任何的两方主体之间 “权利+义务”的情形一样成其为一种真实的法律关系。也许只将后者视为一种法律关系的习惯做法，多少缘于认为“法律由‘命令’（commands）或强制规则所组成”的传统倾向。但这是错误的。允许做某事的法律规则和禁止做某事的法律规则一样，都是真实的。与此相似，说法律允许X在他本人和Y之间为一特定行为就象法律禁止X在他本人和Y之间为一特定行为一样可预期一个真实的法律关系。这第一类行为通常被宣告为“合法的”，第二类行为通常被宣告为“非法的”。这一事实在某种程度上实际上确证了这一点。比较 Thomas v. Sorrel（1673），Vaughan，331，351.
60 比较 Dow v. Newborough（1728），Comyns，242（“使用权（use）仅仅是一种取得利润的自由，但两个使用权不能各自在同一土地上取得利润，因此不可能在一个使用权上还有一个使用权”。应当注意，在这个案例和下一个将引用的案例中，与自由或特权相连还存在着权力和权利，等等：例如，对从不动产分离出来的物获得权利资格的权力）； Bournev. Taylor （1808），10 East.，189（EllenboroughC.J.）：“第二个问题是，原告的答辩是否否认了开采矿井的自由。* * *自由一词也表示同样的东西。它在有限的程度上（exvi termini）意味着这是对他人的土地行使的特权”；Wickham v. Hawkes （1840），7 M.& W.，63，78-79；Quinnv. Leathem（1901），A.C.495，534 （per Lord Lindley：see quotation aent，p.）；Pollock v. Farmers‘Loan & Trust Co.（1895），157 U.S.，429，652（per White，J.，“权利和自由”）； Mathews v. People（1903），202，Ill， 389，401（Magruder， C.J.：“现在可以确定，订立合同的特权既是一种自由，也是一种财产权。”）。
关于立法机关对这个术语的使用，可参见 theCopyright Act，8 Anne（1709） c.19（“有在……期间印刷任何一本书的唯一权利和自由* * *”）。
像“特权”一词一样，自由这一术语有时被用来（尤其在老一点的书中）表示一项特许权或特别的权利、特权、权力或豁免权的混合。在Noy‘s Maxims（1641）中有一个这样的定义：“自由是臣民手中的王室特权。”同样，布莱克斯通（Blackstone）说：“特许权和自由是同义词；它们的定义是，存于人民手中的一项王室特权或国王特别权力的分支。”
该定义在下述案件中曾被引用： S.F.Waterworks v. Schottler（1882），62Cal.69，106， and Central R.& Banking Co. v. State（1875），54Ga.，401，409. 还可比较 Rex v. Halifax .& Co.（1891）， 2 Q.B.，263.
61 比较 Pond v. Bates，34 L. J. （N.S.），406（ “拥有充分的权力与不受限制的自由来投资、赢利和运作，拥有必要和便宜的全部自由、特权，等等”，等等）；Hamiton v. Graham （1871）， L.R.2 H.L.（Sc.），166，167；Attersoll v. Stevens（1808），1Taunt.，183； Wickham v.Hawker （1840），7 M.& W.，63，78-79.
62 （1896） 12 App. Div.， 17； 42 N.Y. Sup.，607，609.
63 类似的例子，参见Thomas v. Scorrell（1673）， Vaughan，331，352中经常被引用的段落 （“特免和许可〔dispensation and license〕没有移转任何利益，也没有改变和转让对任何物的财产权，它只是使一个否则即为非法的行为合法化；许可出海、在他人公园里打猎、进入他人房子，这些仅仅是行为，如果没有许可的话，这些行为一开始就是非法的。”）
也可比较 Taylorv. Waters（1817）， 7 Taunt.，374，384 （“那些案例充分证明，对土地享有一项获利特权（beneficial privilege）的许可是可以授予的，而不用顾忌禁止欺诈法，也不用书面形式。”在此案中，许可（构成性事实）和特权（所创设的法律关系）或多或少地被混淆了；Heap v. Hartley （1889），42 Ch. D.，461，470.
64 比较 Remington v. Parkins（1873），10 R.I.，550，553，perDurfee，J.：“权力就是作为的能力（a power is an ability to do）。”
65 见 People v. Dikeman（1852），7 Howard Pr.， 124，130；and Lonas v. State （1871）。 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307， quoted ante，p.
亦见 Mabre v. Whittaker（1906），10 Wash.，656，663（1871年的华盛顿法律对有关共有财产的规定：“丈夫应该对全部的共有财产有管理权，但无权利出售该不动产或使该不动产负有债务，除非他和他的妻子一起出售之或一起使之负有债务。* * *”Per Scott，J.：“那里使用的‘权利’表示权力”）。
亦比较 St.Joseph Fire& Marine Ins Co. v. Hanck （1876）， 63 Mo.， 112，118.
另外还可举出无数关于“权利”的用法的例子，在那些例子中，“权利”实际上指的都是权力，而不是要求权意义上的权利。
66 注意，抛弃使得X和其他任何人一样，具有完全相同类型的特权和权力。
67 比较Wynehamer v. People （1856），13 N.Y.，378，396（Comstock法官：“ 我无法构建不包括社会的法律所赋予的基本特征和属性的财产权概念* * *这些主要特征包括，占有者或所有者排他性地使用或享受（标的物）的权利，和他的出售和处分的绝对权力”）；Bartemeyer v. Iowa（1873），18 Wall，129137（Field，J.：“对某件物品的财产权利包括出售、处分、使用和享用这物品的权力”）；Low v. Ress Printing Co.（1894），41 Neb.，127，146（Ryan，C.：“财产权在广义上，不是可作为所有权对象的物理之物，而是可对该物获得的所有权、占有的权利，和处分的权力。”）
因为转让的权力通常是复杂的法律利益（或财产权集合〔property aggregate〕）的基本要素之一，很明显，消灭这样的权力的法律，在特定案件中，可能因为未经法律的正当程序剥夺所有者的财产而构成违宪。这可参见上面引用的案例。
68 一个显示代理权力，特别是与利益结合的权力的性质的主要案例，参见 Hunt v. Rousmanier（1883）， 8 Wheat.， 173，201.
有趣的是，在德国民法典中，有关代理的条款就是以权力的术语来表达的，比如，Sec. 168：“权力之终止是由赋予该权力时所依赖的法律关系决定的。即使该法律关系持续，该权力也是可撤销的，除非后者产生某种不同的后果。”
顺带提一下，作为英语的用法，“代理人的权力（powerof attorney）”，通过观念的联络，已经用于指称创设代理人的权力的纯粹的构成性文件。
69 “权限”这一术语在代理的案例中以及要求精密推理的法律冲突问题中的不严谨和混乱的使用的例子，见 People v. Nickerson （1844），3 Story，465，476，481，483； Lloyd v. Guibert（1865），6 B.& S.，100，117； King v. Sarria （1877），69 N.Y.， 24，28，30-32； Risdon. etc.， Works v. Furness（1905），1K.B.304； （1906） 1 K.B.49.
与当前问题相关，对这些案例的评论，参见拙文， The Individual Liability of Stockholders andthe Conflict of Law（1909），9 Columb. L. Rev.，492，512，n.45，521，n.71； 10Columb.L.Rev.，542-544.
70把代理关系明确地理解和认识为法律权力之创设，在很多案件中（特别是，就我已指出的法律冲突的问题来说）都是至关重要。除了上一个注释提到的案件外，还有两个案例值得参考：Milliken v. Pratt（1878），125 Mass.， 374，没有涉及对代理问题的分析；另一方面，Freeman‘s Appeal（1897），68 Com.，533，包含了Baldmin，J 对代理关系的仔细的分析。以此分析为指引，，这位博学的法官说道：
“实际上，米切尔 （Mitchell）夫人的行为过程就是这样的。她通过委托她丈夫作为她的代理人向银行交付保证书，得以着手做她没有法律能力（legal capacity）去做的事。他无权通过在芝加哥向他在伊利诺伊的债权人交付保证书而使之有效成立，正如他不能在这里交付而使之有效成立一样，假如保证书是对康涅狄格的一个债权人有利的话。起作用的不是交付的地点，而是交付的权力。”
71 见 Emery v. Clough（1885），63 N.H.，552 （“解除合同的权利或权力”）
72 见 Hudgens v. Chamberlain （1911），161Cal.，710，713，715.法定权力的另一个例子，见Capital，etc.， Bk.，v. Rhodes（1903），1 Ch.631，655（登记行为的权力）。
73 ，但很明显，权力才是其实际量。
因此，在颇具启发性的Carpenterv. Scott （1881），13 R. L.，477，479案中，Matteson法官代表法庭说：“依据有条件出售合同，买方取得的不仅仅是占有和使用的权利，而且包括在遵守合同条款的情况下成为绝对所有者的权利。这些权利是卖方的任何行为所无法剥夺的。在合同没有限制他的行为的规定的情况下，他可以通过出售或抵押而转让之。在出售条件得到履行后，财产的产权资格归属买方，或者，如果他已将它出售或抵押，那产权资格就属于他的买方或抵押权人，无须进一步的转让凭据。* * *这些权利构成了财产上的真实的现时的利益，正如我们在前面看到的，这利益可以通过出售或抵押而转让。”
我们非常有趣地发现，在前引那段话中，“权利”一开始被用来表示占有和使用的特权；接下来又主要在法律权力的意义上使用，尽管这里可能部分地混合了这个概念和法律的要求权的概念，或权利（最狭义的）；然后，这一术语（以复数的形式）在第三次使用时，又把买方的特权、权力和要求权归并在一起。
在本质上指明买方利益真正性质的另一个案例，参见Christensen v. Nelson（1901），38 Or. 473，477，479，该案表明，实际上，买方的权力和特权都可转让给他人，而且，圆满交付构成“支付的对等物”。
74 见 Divis v. Clark （1897），58 Kan. 100；48Pas.，563，565； Leiter v. Pike （1889）， 127 Ill.， 287，326； Welstur v. TrustCo.（1895），145 N.Y.，275，283； Furley v. Palmer（1870）， 20 Oh. St.，223，225.
受让人的权力不可撤销的命题受到一个限制：这一权力可能因为出让人和处于善意买受人地位或相同地位的人之间的交易，而被消灭（或改变）。
在这里，几乎没必要补充说，、“追溯效力”（relation back）、条件履行“等词语来陈述和裁决第三者保存合同的问题，而不是用权力语言来分析该问题。
75 在此语境中，值得指出的是，Sugden在他的《论权力》（on Powers）（8thed.，1861） 4中，与一般做法相反，使用了这样的术语，即“因为条件被违反的进入的权力”（“power of entry for condition broken”）。
76 关于权力的种种不同情况，可参见下述案例的精彩观点： Bk.of S.Australia v. Abrahams，L.R.P.C.，265；Barlow v. Ross（1890），24 Q. B.D.，381，384.
77 关于“尚未生效的债务”，参见 Frost v. Knight（1872） L.R.7 Ex. 111，perCockburn， C.J. 下面我对此问题会有更深入的讨论。
78 比较 Boston R.Co. v. Bartlett（1849），3 Cush.， 225：“尽管被告签署的文件仅仅是个要约，而且是可以撤回的要约，然而当它仍然有效，没被撤回时，它在承诺的限定时间内仍是一个持续要约（continuing offer），在全部剩余的时间内，它在每个时刻都是一个要约；但一旦被承诺，它就不再仅仅是个要约。
我们可以比较Ashley在Contr.（1911），16 et. seq.中的论述方式。
79 Langdell， Sum. Contr.（2nded.，1880），sec.178.
80 Langedell推理的前提和具体的结论，被许多论述该主题的学者采纳。具体例子可参见，Ashley， Contr.（1911），25 et seq.， R.L.MaWilliams，Enforcement of Option Agreements（1913），1 Calif. Law Rew.，122.
81 关于这一主题的近来的司法表述，可参见 W.G.Reese Co. v. House（1912），162 Cal.，740，745per Sloss J.：“凡有对价之处，在其协议的存续期间内，排他性购买权就不能撤销。但没有对价时，给予排他性购买权一方可以在承诺之前的任何时间撤回要约，即使限定的时间没有届满。* * *这样的要约，经适当地承诺后，便构成了一个合同，它对双方都有约束力，任何一方都可强制执行它。”
相似意见可参见Linn v.Mclean（1885），80 Ala.， 360，364； O‘Brien v. Boland（1896）， 166 Mass.，481，483（sealed offer）。
大多数承认排他性购买权出让人的不可撤回的权力的案件，出现在要求具体履行的衡平诉讼中；但无可置疑，同样的原则也应适用于要求损害赔偿的普通法诉讼之中。参见 Baker v. Shaw（1912），68 Wash.， 99 103 （一个损害赔偿诉讼的附带意见）。
82 Secs.330-333.
83 相同的意思，还可参见Keener， Quasi-Contr.（1893），p.18.
84 （1892） 142 Ill.，388，397.
85 （1861） 16 Grat.，519，525.
86 （1885） 63 N.H.，552.
87 （1873） 36 Ia.，224，226.
88 比较Attorney General v. Sudeley （1896），1Q.B.，354，359（Per Lord Esher：“所谓的‘诉讼权利（right of action）’并不是提起诉讼的权力。任何人都能提起诉讼，尽管他根本没有权利。”）； Kroession v. Keller （1895）， 60 Minn.，372（perCollins， J.：“提起诉讼的权力（the power of bring such actions）”）。
89 （1892） 95 Cal.，317，319.
90 我们习惯于只将责任看成一人对另一人的一种繁重的关系。但在广泛的专门的意义上讲，责任并非必然如此。因此，手表的所有人X，有权力放弃他的财产权，也就是说，消灭他现存的相关权利、权力和豁免权（然而，他的特权，在他人取得这块被抛弃的手表产权资格之前，一如从前）；和X放弃的权力相对应的是，其他每个人的责任。这一责任，并不是繁重的或不受欢迎的，而是恰恰相反。比如对另一个人M来说，这是为他创设有利于他的（尽管违背他的意愿）针对该手表的特权或权力的责任，也就是取得占有的特权和通过这样做赋予自己产权资格的权力。见Dougherty V. Creary （1866）， 30 Cal.， 290， 298. 我们可比较这种惬意的责任形式和创设义务的责任，比如说在某财产价值大增的案件中，设立或给予排他性购买权的人的责任。
91 （1895） 161 U. S.， 174，177.
92 （1876） 93 U. S.， 217， 222.
93相一致的意见，参见 Picard v. Tennessee， etc.， R. Co.（1888），130 U.S.， 637，642，（Field，J.） ； Rochester Railway Co. v. Rochester（1906） 205 U.S.， 236，252 （Moody，J.，评论了许多有关这一主题的其他案例）。
在Internat. &G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356案中， 关于征税的豁免权的可转让性，有着不同的意见，首席大法官Stayton 代表法庭说：
“ 看看1875年3月10日法案的规定，毫无疑问，它所规定的征税的免除权，不是仅仅赋予上诉人的权利，它是一种内在于它所适用的财产上的权利，随后又归入后来的所有人之手。* * *这一权利的存在提高了它所适用的财产的价值。股东和债权人，必须被推定是确信给予他们豁免权的合同的基础上与公司打交道的。立法机关的行为，公司的解散或其它任何不足以将财产的产权资格从一人让渡给他人的方法，都无法剥夺这一豁免权。征税的豁免权与法案所承认的土地所有者的产权资格一样，受到同样的保护。尽管公司可能会解散，这一权利会继续存在，以支持那些豁免权所适用的财产的所有者。公司合法的解散会摧毁公司组建行为所授予的所有的公司特许权和特权； 但如果公司以财产权的性质持有这些权利、特权和特许权，且由建立在有价值的对价基础上的合同所保证，那么它们在公司解散之后将继续存在而对那些对公司的财产有权利或正当要求权的人有利。”
比较有关宅基地（homestead）免除，参见Sloss，J.，in Smith v. Bougham （1909），156 Cal.，359，365：“宅基地的宣告* * * 将特定的特权和豁免权附加于当时持有的产权资格之上。”
94 见 Choate v. Trapp （1912） ，224 U.S.， 665.
95 见 Brearly School， Limited v. Ward （1911）， 201N.Y.，358； 94 N.E.，1001 （一个有趣的判决，有三个法官持异议）。与该主题有关的案例，收集在 Ann. Cas.， 1912 B，259.之中。
96 见Brearly School， Limited v. Ward， 见前注所引；又见 Internat. & G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356，quoted from， ante， n.91.
97 亦比较Wilson v. Gaines（1877） ，9Baxt.（Tenn），546，550-551，Turney法官： “该法规仅使用了宪法中的两个词-‘权利’和‘特权’，遗漏使用的是接下来其它的两个词 ‘豁免权’和‘免除’，它们中的任意一个本来都会使原告所主张的解释变得清楚。这种措辞显示立法机关故意不想授与起诉书所主张的这种好处。
。在近来的一个案件即Straham v. Wayne Co.（June，1913），142 N.W.，678，680（Neb）中， 法官巴恩斯（Barnes）先生说：“有重大影响的权威意见认为，亡夫遗产（dower）豁免（遗产税），不是因为该财产是亡夫的遗产* * *而是因为在（丈夫）活着的时候该财产就不完全地属于她* * *严格地讲，寡妇的份额是免于（immune）而不是免除于（exempt）遗产税。 它没有缴这税的义务，而不是说，他被解除了缴这税的义务（It is free， rather than freed ，from such tax）。”
98 （1677） 2 Swanst.， 170.
99 在 Skelton v. Skelton 案中，可以发现，“免罚”（impunity）和免除（exemption）都被用作服从原告在法律诉讼中的权力的责任的相反物。
近来相似的例子，参见 Vacher& Sons， Limited v. London Society of Compositors（1913） ，A.C.107，118，125（per Lord Macnaghten：“一个团体或机关享有豁免于法律诉讼的观念，并没什么荒谬之处。”per Lord Atkinson ：“授予受托人绝对的豁免权，”等等）
亦比较 Baylies v. Bishopof London （1913）， 1 Ch.， 127，139，140， per Hamliton，L.J.[亦比较SwinfenEady 法官在Thornhill v. Weeks[1913]1Ch.， 438，442中的言论。]
“无资格”对等于法律权力的否定，适当用法的例子参见 Poury v. Hordern （1900），1 Ch.，492，495； Sheridan v.Elden（1862）， 24 N.Y.，281，384.
100 在当前的这个系列中，我的下一篇文章会论述法律关系和衡平法关系的区别，并比较物权（rights in rem in personam）。我也会考察实体法关系和程序法关系（adjective jural relation ）间所谓的区别。我的主要目的是要表明，就这些关系固有的和实质的本性而言，这些大家一般都假定存在的区别，其实是想像的，而不是真实的。最后，我也将关注复杂法律利益或法律关系集合的性质和分析。
据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。然而，也许不得不承认，该主题自身固有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。但是，抛开要“想透”所有法律问题的所谓实际的考虑， 对信托和其它衡平利益的真正分析，显然是连最极端的法律实用主义者也会为之动心的事。完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显10.在有关永久持有权（perpetuities）法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重要，著名的Gomm案11和其它多少类似的案件都证明了这一点。与已偿善意购买（bonafide purchase for value）相关的许多具体问题也同样如此。例子不胜枚举12.
但是，强调这些似乎有失偏颇，因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点和例子，对于几乎所有种类的法律利益-无论是衡平的还是法定的-似乎都是有效的，无论我们关心的是财产法、合同法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。我之所以特别提及信托和其它衡平利益，原因仅仅在于相关看法上的重大分歧突出地表明该领域比所有类型的法律利益的特性及其分析更需要进行集中和系统的讨论。事实上，除了一开始就分析和辨别几乎每一个法律问题都涉及的各种基本法律概念外，我们实际上不可能对信托问题做出充分的考量。据此，我要冒昧地提出：通常我们对信托和其它法律利益的讨论似有不足（有时甚至误入歧途），其原因恰恰是，这些讨论并没有以对一般的法律关系进行足够全面和区察明辨的分析为基础。换言之，其倾向或谬误是，处理特定问题时远没有把握问题实际具有的复杂性。可以确信，这种将本来复杂的问题简单化的“值得赞许的努力”，给法律问题的清晰理解、系统表达和正确解决设置了严重的障碍。总之，我认为，正确的简单化只能源于探幽烛微和区察明辨的分析。
如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究-多少以讨论本身作为目的，则请允许作者先此否认这种含义。相反，作为对本刊编辑的邀请的回应，作者的主要目的乃是强调某些有助于我们理解和解决日常实际法律问题但又常被人忽略的话题。为此，本文和随后的一篇论文将主要探讨法律的基本概念-渗透于各种法律利益之中的法律要素。随后的一篇论文将专门分析某些具有复杂性质的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。附带声明一下，这两篇论文主要针对法学院的学生，而不是其它阶层的读者。否则，本文中某些部分看来就没有必要如此基础和详细，所以，敬请博学的读者谅解。另一方面，作为期刊论文，篇幅有限，文章但求明确，尽量简洁，某些很重要的问题本来值得关注，本文也只能惜墨，甚或全然不顾。简而言之，本文着重探讨的是我认为最具实践价值的问题。
法律概念和非法律概念的对比
一开始似乎有必要强调将纯粹的法律关系和导致这些关系的物理的和精神的事实区分开来的重要性。尽管我上来就作出的提示看似不言而喻，但人们在法庭几乎每天都可以听到的辩论以及大量的审判意见都充分证明，人们存在一种根深蒂固的不幸倾向，即在具体问题上往往混淆、参合法律量和非法律量（quantities）。这至少有两个特别的原因。
首先，这两套关系-一者为物理、精神关系，另一者为纯粹的法律关系-的观念联络理所当然是极其紧密的。这一事实必然对早期法律制度的一般学说和具体规则有显著的影响。波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）曾告诫我们，
“古代日尔曼人的法律，就像古代罗马法一样，在处理债务和其它合同利益的转让时遇到极大困难。人们不明白如何可能转让权利，除非该权利存在于某一有体物中。无体物的历史对我们说明了这一点。只有在受让人已取得占有物，已将其走兽放入牧场，已将教堂执事带到教堂或已将小偷送上绞刑架时，转让才彻底完成。契约和所有权担保与土地的关系是如此之密切，以致于土地的受让人也可以对缔约人或担保人提起诉讼。”13
在另一场合，上述博学的作者又说道：
“中世纪的法律领域充斥着无体物。任何可转让的永久性权利，只要具有我们可以称之为地域范围的属性，就会被认为是与一片土地非常相似的物。正因为它是物，所以它是可转让的。这决非乐于玄思的法学家发明的拟制。对于普通人来说，这些东西就是物。法律家的任务不是将它们变为物，而是向人们指出它们是无体的。一个希望转让教堂圣俸授予权（advowson）的法律外行人会说他转让的是教堂，这就需要布莱克顿（Bracton）向他解释，他想转让的并非属于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一种无体物，如同他的灵魂或万有之灵（animamundi）。”14
其次，这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向，根源于我们法律术语的含糊和不严谨。 财产权（property）一词就是个鲜明的例子。不论是对于法律人还是对于外行人，这个术语都没有确切或稳定的内涵。有时它表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在的物；在区辩和精确的用法上，它又表示与该物有关的法律利益（或法律关系的集合）。人们经常从一种含义迅速且错误地转到另一种含义，有时该术语被人们在如此“融混”的意义上使用以致于不能传达任何确定的意义。
为了举例说明我说的不严谨用法，我们不妨引述Wilson v. Ward Lumber Co.一案15：
“财产（property）这个术语通常表示财产权（right of property）行使时指向的外在物。就此而言，它的外延非常广，包括一个人可以拥有的或具有利益的各种获得物（acquisitions）。”
也许杰罗迈。斯密斯（Jeremiah Smith）教授（当时任法官）在极其重要的Eatonv. B.C & M.R.R.Co.案16中的意见是说明相反的、精确的用法的最有才智的陈述：
“在严格的法律意义上，土地并非‘财产’（ property），而是财产的对象。虽然财产一词在日常用语中往往指一片土地或一个物件，但其法律含义‘指的仅仅是所有者相对于它的权利’。‘它表示对于特定物的权利。’‘财产权就是人们占有，使用，享受和处分物的权利。’Selden.J.，in Wynchamer v. People， 13 N. Y.，378， p. 433； 1 Blackstone‘s com.，138； 2Austin’s Jurisprudence. 3rd ed.，817，818.* * * 无限的使用者的权利（或者无限使用的权利）是绝对财产权（absoluteproperty）的基本性质，舍此，绝对财产权即不存在。* * * 使用者的这一权利必须包括排除他人使用该土地的权利和权力。 见 2 Austin on Jurisprudence. 3rded.，836； Wells.J.，in Walker v. O.C.W.R.R.，103 Mass.，10， p.14.”
我们还可在舍伍德法官（Sherwood，J.）在St. Louis v. Hall 案17中发表的观点中找到一段有用的话：
“有时该术语适用于物本身，如一匹马或者一片土地；这些物虽然是财产权的对象，但当这些物和占有联系在一起时，它们就是‘标记（indicia）’，是不可见权利的可见表达，‘是不可见物的证据’。
“因此，特定客体上的财产权由某些要素组成，即：不受限制地使用，享受和处分该客体的权利。”
谈到“财产（property）”这一术语中潜在的含糊性，正好可以指出，在所谓的（却是错误的）“有体的”和“无体的”财产的对比中同样隐藏着思想和表达的不严谨。上述引自波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland） 的第二段话， 说明了该问题的一个方面。为求得更加有力的说明，我们可以看看布莱克斯通关于有体和无体的可继承财产（hereditament）的讨论。这位伟大的评论者告诉我们：
“爱德华。柯克（Edward Coke）说， 可继承财产，是最宽泛最综合的说法；因为它不仅包括了土地和房屋，而且还包括了可以继承的任何东西，不管是有体的还是无体的，不管是不动产还是动产或是混合财产。”18
很显然，只有法律利益才能被继承；然而上面的引文混淆了实在的或“有体”的物与相应的法律利益，用舍伍德法官的话来说，后者必然全都是“无形的”或“看不见的”。这种思想和语言的模棱两可贯穿于布莱克斯通（Blackstone）的论述中。稍后他又说：
“可继承财产，如果用最宽泛的说法，包括有体的和无体的两类。有体的由那些可以影响感官的，比如能看见或触摸到的事物组成。无体的则不是感觉的对象，既看不见也触摸不着，它们是心灵的造物，只存在于思考中。”
他还进一步说：
“一项无体的可继承财产就是一种权利，它源自一有体物（无论是动产还是不动产），或与之有关，或附属之或可在该物范围内行使。* * *
无体的可继承财产主要分十类：圣俸授予权（advowson），什一税（tithes），公地使用权（commons），通行权（ways），官职（offices），爵位（dignities），特许权（franchises），必需品补助（corodies）或抚恤金（pensions），养老金（annuities）和地租（rents）。“
既然所有法律利益都是“无体的”-包括或多或少的抽象法律关系的组合，莱克斯通谋求的此种假设的对比，只能将不小心的人们引入歧途。就“无体性”而言，无条件继承的（fee simple）土地所有者的法律权益和对该土地拥有通行权的人的有限的利益是相似的；真正的对比，当然主要在于无条件继承的土地所有者的全部法律关系比用益物权所有者（easementowner）的要广泛得多。
法律术语许多困难的起因是，我们大多数的词语最初仅适用于实在的物19，因此，它们与法律关系联结起来运用，严格地讲，是比喻的和拟制的（figurative or fictional）。“转让（transfer）”一词就是很好的例子。如果X说他已将手表转让给Y，他的意思可能是字面意义上的，指他实际将手表交给了Y；或者更可能的是，他已经“转让”了他的法律权益，尽管没有交付占有-而后者，当然是该词比喻的用法。我们后面讨论处理法律利益的“转让”时，还会涉及到这一点。这样从物理世界借用术语又主要在比喻的意义上使用，还应该提到的另一个例子是“权力”（power）。在法律话语和日常生活中，人们频繁地使用该词，表示某人具有做某事的物质或精神能力；但在更多的情况下，它被妥当地用来指“法律权力”，后一含义与前一含义根本不同。略作修正，上述分析同样适用于“自由（liberty）”一词。
转向合同领域，我们马上就会发现，由于对所谓的双方“意思表示一致” （agreement）没有区分出精神的、物理的事实和由这些事实所产生的法律上的“合同之债”（contractualobligation），人们同样积习难改，把法律讨论弄得混乱不堪，模糊不清。在使用“合同”（contract）一词时，这种模糊和混淆更是难免。作者和演讲者一会儿用它指双方意思表示一致，一会儿又猝不及防地转换，用它来表示法律所创设的作为意思表示一致的结果的合同之债。在接下来的讨论中，我会更多地提及此种模糊性的例子。
构成性事实和证明性事实的对比
为了后面指称的方便，有必要在此强调事物自身性质中固有的另一重要区分。可以说，对特定法律交易至为重要的事实，要么是构成性事实，要么是证明性事实。构成性（operative ）、建构性（ constitutive）、因成性（casual）、或者“处分性”（dispositive）事实，是指按照可适用的一般法律规则，足以改变法律关系，即要么创设新的关系，要么消灭旧的关系，要么同时起到这两种作用的事实20.比如，在A和B的合同之债的形成中，肯定的构成性事实（affirmativeoperative facts）主要是：合同双方是人，他们都生存了一定的时间（并非“未成年”），A发出“要约”，B“承诺”了要约，等等。有时候，我们还必须考虑（那些在某种特定的观点看来是）否定的构成性事实（negativeoperative facts）。因此，例如，A并没有故意地对B错误陈述一个重要事项以及A还没有“撤回”其要约的事实，确实必须作为一部分包括在前列构成性事实的整体之中，。
另举一个例子-这次取材于一般的侵权法领域。如果X侵犯了 Y，置后者于身体伤害的恐惧之中，这组特殊事实马上创设了Y自卫的特权（privilege），即用足够的强力来击退X的攻击；或者相对应地，要不然就存在的Y不得对X的人身行使暴力的义务因为出现特别的构成性事实而立即终止或消灭了。
不妨顺带说说，在此语境中有时人们也使用 “争议事实”（facts in issue）一词。如果像通常一样，该词表示“被状书置于争议的事实”，那么这种说法是不恰当的。状书主张的构成性事实或多或少具有种属（generic）特征；如果状书论述充分，那就只有种属的构成性事实“被置于争议”。另一方面，现实生活中的构成性事实是非常具体（specific）的。既如此，很明显，最终要依赖的现实的、具体的事实，相对来说很少会被状书置于争议之中。因此，如果在一个侵权诉讼中，A声称由于B的疏忽等原因被后者的狗咬了，其所称的事实便是种属性事实，咬A的狗是叫Jim还是叫Dick，都无关紧要。甚至假设咬A的是Jim（而非Dick），也不能说这一具体事实被状书置于争议。相似而且更明显的是，在一个涉及所谓过失的普通诉讼中，辩护通常也特别具有种属性21，所以就被告因侵权所引起的债务而言，在构成性事实的各种可能的组合中，任何一个可能就够用。因此不能说，这一事实组合的任何一个被状书置于争议之中。在此，常见的错误就是将某一案件确立的具体的构成性事实仅仅看成状书中声明的种属的（或“根本的”）构成性事实的“证据”。22
证明性事实是这样一种事实：它一旦被确证，即可以为推断其他的事实提供（非结论性的）逻辑根据。后一种事实可能是构成性的事实，也可能是间接的证明性事实。，构成性事实当然是最重要的；证明性事实起着辅助作用23.通常说来，混淆证明性事实和构成性事实的危险非常小。但在一种情况下，这种错误并不罕见。假设去年一月A和B之间订立了书面契约，从而创设了一个合同之债。现在双方面临一场诉讼，。不加思考的人会说，在此案中，。然而，只要略作思考，你就会发现并非如此。就其构成性的效果而言，该文书一旦在去年一月交付，就立刻以其既定的形态发挥完它的效力。因此，如果该文件不曾改动地被出示审查，那么，对所主张的契约合意来说，被因此而确证的事实本质上纯粹是证明性的。也就是说，这张“纸”现时的存在，它特定的内容，随同其它关于它不曾有过改变的证明性事实，可以证明去年一月的各种构成性事实：那个时候存在这样一张“纸”；那时它的内容与现在相同；它由A交付给B，等等。
现在还需指出，在很多情况下我们单独用一个方便的术语来指称（在种属的意义上）构成性事实的多种不同组合。尽管它们各自单个的“成分”大相径庭，但就特定事项而言，最终的效力和结果是相同的。如果细加区分地使用，“占有”（possession）一词便具有这种特性， “能力”（capacity）、住所（domicile）等术语也一样。但混淆法律和非法律量的普遍倾向在这里和别处一样明显，因此这些词经常被用来模糊不清地指示法律关系本身。24
基本法律关系相互间的对比
清楚理解、透切叙述和真正解决法律难题的最大阻碍之一往往源于这样一种明确或默示的假定：所有的法律关系都可归并为权利（rights）和义务（duties），这些范畴甚至足以用来分析诸如信托、排他性购买权（options）、第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同（escrows）、“未来”利益（“future”interests）、公司权益（corporate interest）等最复杂的法律利益。即使困难仅与术语的匮乏和模糊相关，它的严重性仍然需要被明确地认识到，需要人们持续努力以图改善，因为在任何严密推理的问题上，不管是法律问题还是非法律问题，变色龙似的（chameleon-hued）词语对于清楚的思考和明晰的表达都是有害的25.可事实上很不幸，上述术语匮乏和模糊往往反映了实际法律概念的相应贫乏和混乱。接下来的讨论会在某种程度上表明这一点。
严格的基本法律关系终究是自成一格的（sui generis）。惟其如此，试图给予正式的定义，如果不算完全没用，也总难让人满意。因此，最好的进路是，把各种关系列示在“相反物”（opposites）和“对应物”（correlatives）的表格中，然后举例说明它们各自在具体案件中的范围和应用。
上面已经隐约提示，“权利”一词容易被不加区别地使用，涵盖特定情形中的特权、权力或者豁免权，而不是最严格意义上的权利；一些权威判例也偶尔意识到了该用法的不严谨。法官斯特荣先生（Strong）在People v.Dikeman一案26中说：
“‘权利’一词被词典编撰者定义为指称-除其它内容外-财产权、利益、权力、专有的权利（prerogative）、豁免权、特权（Walker‘sDic. ’right‘一词）。在法律上，它最常用来指限定意义的财产权，但它也常用来指权力，专有的权利和特权，** *.”
法官杰肯（Jackon）先生在United States v. Patrick一案27的用语中也意识到了此种模糊性：
“根据它们适用的上下文或语境，‘权利’或者‘特权’当然有很多种意思。如标准的词典编撰者所下的，其定义包括‘某人有合法要求权从事（legal claim to do）的事’、‘法律权力’、‘权限（authority）’、‘有权机关给予的豁免权’、‘职位、职衔或特别权力的授予（investiture）’。”
法官司倪德（Sneed）先生在Lonas v.State 一案28中也有相同的看法：
“因此，国家不得制定或实施任何可能剥夺美国公民的特权或豁免权的法律。据说权利、特权和豁免权等词被肆意滥用，好象他们是同义词。权利一词是种属性的、普通的说法，包含所有可合法主张的东西。”29
有趣的是，在不少重要的宪法和法规条款中也可发现区分使用的倾向，起草者心目中的区别到底有多准确，当然很难说清楚30.
既然我们认识到了，也必须认识到“权利”这个词被泛泛地、不加区分地使用，那么，在日常的法律话语中，我们发现一些什么可以将其限定于明确适当的意思的线索呢？该线索就在对应物“义务”之中，因为可以肯定，即使最宽泛地使用“权利”这个词和这个概念的人也习惯于将“义务”作为其不变的对应物来思考。就如Lake Shore & M.S.R.Co. v. Kurtz 案31中所说的：
“一项义务（duty）或法律义务（a legal obligation）指的是，一个人所应该做或不应该做的。‘义务’和‘权利’是相对应的术语。当权利被侵犯时，义务也被违反。”32
换句话说，如果X对Y有要求其不得进入前者土地的权利，对应的（也是对等的〔equivalent〕）就是，Y对X有不进入该地方的义务。如果想要-似乎也应该-为权利的这个有限的和本来的意思寻找一个的同义词的话，那“要求权”（claim）就是最好的选择。后者有一个好处，那就是它是个单音节词*.在此，沃森（Watson）勋爵在 Studd v. Cook案33中的说法颇具启发意义：
“在动产转让中，任何词语只要苏格兰法律认定其足以创设一项支持执行者（executor）的权利或要求权（rightor claim），* * *在针对苏格兰的土地使用时，就必须有效。”
特权和无权利（privilege and “no rights” ）
就像上述法律关系图表显示的那样，特权是义务的相反物，是“无权利”的对应物。在刚才所举的例子中，X有权利或要求权：即另一个人，Y不得进入那片土地。他本人则有进入该土地的特权，这相当于说，X没有不进入的义务。进入的特权是对不进入的义务的否定。该例子提示我们在此应该小心，当我们说某项特权纯粹是义务的否定时，当然意味着这一义务的内容或主旨正好与该特权相反。这样，如果因为某个特别的原因，X和Y订立了合同规定X必须进入自己的土地，那就很明显，X对Y既有进入土地的特权又有进入土地的义务。特权和这种义务完全一致，因为后者与特权有着相同的内容或主旨。但仍然有理由说，对Y而言，X进入的特权恰恰是他不进入的义务的否定。与此类似，如果A没有和B订立合同约定自己要为后者干什么活，A的不干此活的特权，恰恰是干此活的义务的否定。这里，对比之下，义务的内容或主旨又与特权正好相反。
现在我们来看“对应物”。当然，我们必须牢记义务是被恰当地称作权利或要求权的法律关系的永恒的对应物。既如此，如果需要进一步的证据以识别权利（或要求权）与特权的根本的和重要的差别，那么，能够提供该种证据的事实就是，后种关系（privilege）的对应物是“无权利（no right）”-一个没有单一的词适合表达的观念。 因此，X 要求Y不进入土地的的权利的对应物是Y不进入的义务；但X本人进入的特权的对应物则显然是Y的“无权利”，即无权要求X不进入。
鉴于一直强调的考虑，明确区分权利（或要求权）概念和特权概念的重要性显而易见；更重要的是，需要有一个单独的词语来指代后一关系。毫无疑问，就像已经指出的那样，“权利”通常被不加区别地使用，甚至当所指的关系实际上是特权关系的时候也如此34.这种术语的同一化引起特定的演讲者或作者理念的混乱和模糊的现象实在屡见不鲜。甚至在根本意想不到的地方也能发现好的例子。霍兰德教授在其法理学著作中谈到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”-这些术语“不仅用来指‘一项权利’，而且还指抽象意义的法（Law）-固有的一种与此不同的、广为人知的模糊性时，恰如其分地指出：
“如果用同一术语来表达差别甚大的理念只会导致拙劣的或显然不恰当的释义，那倒并无大害。不幸的是，术语的同一化似乎不可抗拒地使人联想起术语表达的理念的同一化。”35
很奇怪，就在上引出自的那一章-“论权利”一章-中，作者混同了权利、特权和权力，尽管博学的作者振振有辞地说，“法律权利的对应物是法律义务”，“成双成对的术语表示每种情况下从相反双方看到的同一事实状态。”虽然要正确评价这样欠区别地使用术语的严重性就得读完整章，但只举一段也足以例证了：
“如果国家权力将保护他如此这般实现自己的愿望，并将为保障其如此这般实现愿望而强迫他人从事必要的作为或承担必要的负担的话，那么，他便有如此这般实现其愿望的‘法律权利’（legal right）”。36
这一段，开始说的是特权，中间说的是权利（或要求权），最后说的是特权。
在格雷（Gray）教授论述法律的性质和渊源的睿智风趣的著作中也存在类似麻烦。在“法律权利和义务”一章中，这位杰出的作者认为，权利总以义务为对应物37，而他似乎又按狭义的“要求权”来定义前一种关系。一眼就可以看出，法律特权、权力和豁免权被忽略了，而且他给我们的印象是，所有的法律关系都可以在“权利”和“义务”的概念下得到理解。尽管我犹疑再三，敬畏有加，但我仍然要冒昧地指出，他所举的许多例子似乎表明了这种论述模式的不足，比如，他说：
“吃小虾沙拉是我的一个爱好，如果我能付款，法律就会保护此种爱好，因此，吃我已付款的小虾沙拉就是我的一项权利，尽管我知道它总使我腹痛。”38
这一段主要提出了两种关系：首先是当事人对抗于（against）A，B，C，D及其他人来说的吃沙拉的特权，或者在对应的意义上（correlatively）即是A，B，C，D及其他人各自都不能要求当事不吃沙拉的的“无权利”；其次是当事人分别对抗于A，B，C，D及其他人，要求他们不干涉他吃沙拉的实际行为的权利（或要求权），或者在对应的意义上即是A，B，C，D及其他人各自不得干预的义务。
这两组关系似乎截然不同。在特定的情形下，即使不存在权利，也仍可能存在特权。A，B，C，D如果都是沙拉的主人，他们可以对X说：“如果你愿意，你可以吃沙拉；我们许可你吃，但我们并没有同意不干预你。”这一例子中存在特权，因此如果X成功地吃到沙拉，他没有侵犯任何一方的权利；同样清楚的是，如果A死死拿着碟子以致于使X吃不到沙拉，A也没有侵犯X的任何权利。39
也许此种区别的基本特征和重要性，可通过稍微改变一下事实而得以说明。假设X已经是沙拉的合法所有者，他和Y订立合同，约定他（X）永远不吃这一特定食物，而没有和A，B，C，D及其他人订立这样的合同。于是，X和Y之间现存的关系之一与X与A的关系就有根本的不同。对Y来说，X没有吃沙拉的特权；但对A或其他任何人来说，X就有这样的特权。还要附带地指明，X要求Y不吃沙拉的权利，即使在X本人吃沙拉的特权归于消灭的情况下，仍然存在40.
基于上面强调的理由，林德利（Lindley）勋爵在Quinn v. Leathem 这一重要案件41中所遵循的推理思路看来值得评论一番：
“原告具有英国国民的一般权利。只要他没有违反禁止他怎么做的特定法律，也没有侵犯他人的权利，他就可以自由地（at liberty）按照自己的方式谋生。这一自由（liberty）包括和愿意与其交易的人进行交易的自由。这一自由是法律承认的权利（a right），它的对应物就是每个人的普遍义务，即每个人都不得阻碍这种自由不受限制地行使，除非自己的行为自由能够证明这样做是正当的。除非其他人想和他交易就能自由地和他交易，否则一个人和他人交易的自由或权利就一文不值。对其他人与他交易的自由的任何干预都会影响到他本人。”
自由作为一种法律关系（或者是宽泛和种属意义上的“权利”），如果有任何确定内容的话，就必然意味着和特权完全相同的东西42，这当然是上引段落中前三次使用自由这个术语时的合理含义。正如前面已经表明的，同样清楚的是，即使不存在对抗第三方某种干预的特别的伴生权利（concomitant rights）43，这种依己之所愿与其他人交易的特权或自由依然可能存在。是否应有这样的伴生权利（或要求权），最终是一个正义和政策问题，应当根据是非曲直来考量。此种特权或自由逻辑上隐含的唯一的对应物就是“第三方”的“无权利”。但单纯从存在这些自由的前提，我们不能合乎逻辑地（nonsequitur）得出“第三方”负有不干预的义务或类似的结论。然而，在上引林德利（Lindley）勋爵那段意见的中间，在术语的使用上突然出现一个未经证明的转换。首先，正在被探讨的“自由”转变成了“权利”，然后，很可能受到后一个词的诱惑，他把“对应物”设定为“任何人不得干涉的普遍义务”，等等。
勃文（Bowen）勋爵在 MogulSteamship Co. v. McGregor案中那个经常被引用的观点，可算是另一个有趣且颇有启发的例子44.
“在本案中，呈现在我们面前的是法律平等尊重的两种权利间表面的冲突或矛盾：一个是原告要求其合法的商业运作受到保护的权利，另一个是被告的只要不侵犯他人就可以按他们自认为最好的方式经营的权利，。”
就像这个博学的法官说的，冲突和矛盾只是表面的，但在上述所引的文字中，因他在使用权利术语时意思极不确定且来回变换，这一事实被模糊了。把这一段作为一个整体来解释，那就很明白，与被告相关的“原告的权利”指的必然是严格意义上的法律权利或要求权，而与原告相关的“被告的权利”，指的是法律上的特权。既如此，该段开头提到的“两种权利”便分别是要求权和特权，两者不可能相互冲突。只要被告有特权，原告就有“无权利”；相反，只要原告有权利，被告没有特权（“无特权”[no-privilege]等于相反内容的义务 ）45.
至此，“特权”被认为是表示对义务的纯粹否定（merenegation of duty）的最合适和最令人满意的术语。根据何在？
迈科迪（Mackeldey）在《罗马法》46中说到：
“实在法要么包含体现在法律规则之中的一般原则* * *要么基于特殊的原因，它们确立某种不同于一般原则的东西。在第一种情况下，它包含一个普通法（juscommune），在第二种情况下，它包含一个特别法（jus singulare s.exorbitans）。后者要么是有利的，要么是不利的，看它-与普通规则相对立-是扩大还是限制了该法为之而立的那些人的权利，。** *.在罗马法中，有利的特别法律和它所确立的权利* * *被称为法律的授益（beneficium juris）或特权（privilegium）* * *”47
首先是特别法律，然后通过观念联络产生了一个该特别法律授予的特别利益。因为有这种先例，所以人们也就不难理解，甚至在当代，英语单词“privilege”也还总是被用来指要么属于某个人要么属于某集团的某种专门的或特异的法律上的好处（不管是权利，特权，权力还是豁免权）48.不少司法意见也确实把它当作该术语的一个意思49.在普通的非专业性的用法中，这个词有更广泛的含义。这充分体现在这样的事实中，人们经常使用“特别特权（specialprivilege）”以区别于普通或一般特权。不仅如此，在大众话语中，这一术语首要的特有含义似乎更是对义务的否定（negation of duty）。这一点明显体现在人们反复说的那个不太客气的短句中-“那是你的特权”，这里的意思当然是，“你没有义务去做相反的行为”。
因为如此，所以毫不奇怪，通过广泛查阅司法先例，人们发现该术语主要的专业含义同样是对法律义务的否定50.有两个非常普通的例子，它们分别和诽谤法中的“特权通信（privileged communications）”和证据法中的“不得自证其罪的特权”有关。就前者而言，基本原则就是：如果存在一组特定的构成性事实，就存在特权；如果没有这样的事实，特权就不会被承认51.当然，同样清楚的是，即使上面设定的所有事实都存在，在所谓的“有条件的特权（conditional privilege）”的案件中，如果另外出现恶意的事实，就会使本应存在的特权消灭。还有一点也很明确，那就是，无论特权什么时候存在，它都不“特”在它来源于特别法律或它是授予特定个人的特殊好处。根据一般规则，同样的特权对处于类似条件下的任何人都存在。所以，在证据法中，不得自证其罪的特权表示的仅仅是对证明义务-在一般事情上证人负有的义务-的否定；而且，这种特权只要产生，就只能产生于普遍性的法律52.
正如已经表明的那样，“特权”这一概念和术语在诽谤法和证据法中都有鲜明的例示，但作为司法用语， 它们有更广泛的意义和效用。为了更清楚地说明这一点，现在我们来看一些性质不同的审判先例。在1583年判决的由柯克报告的Dowman案53中，：
“至于所说的免于租屋损毁之诉（impeachment of wate）的特权不能没有租契约定等等反对意见，对此已作如下回答和解决，倘若承认在这种情况下租契约定是必不可少的话，可是毫无疑问，所有限定租期的房产就会完好无损，但是不能不承认，涉及上述特权的条款会是无效的。”
在Allen v. Flood 这一重要案件54中，法官霍金斯（Hawkins）先生的意见为眼下的目的提供了很有意义的一段话：
“针对我们基于合理和确实可能的理由真诚地认为有罪的人实施刑法是公共正义的需要，* * *对此种公共正义的利益，每个人都有特权，* * 然而，千万不能设想，检察官心中的敌意和恶意必然会毁灭该特权，因为这些敌意和恶意并非不可能有自然的和可宽恕的存在理由。* * *”
v. Lumgston 一案中将该术语适用于财产权（property）的话题，他说：55
“如果说存在任何悬置的资格（titles）、土地财产权（estates）或权力，通过长时期-超出活着的人的生命，又加二十一年及此后一段时间-的存在、运作或行使，一项财产的完全的、不受限制的享用权以及附属于所有权的全部的权利、特权和权力应当受到限制或阻止，那肯定违反法律的政策。”
作为该问题上的最后一个例子，阿德森（Alderson）男爵在Hilton v. Eckerley案56中的一席话值得注意：
“不言自明，一个自由国家中的商人，在所有不违背法律的事情上都有特权根据他的判断和选择来规制自己行事的方式。”57
法律“特权”最相近的同义词似乎就是法律“自由”（Liberty）。法官克弗（Cave）先生在Allen v. Flood一案58中那段异常敏锐和富有启发性的意见充分地指明了这一点：
“我们最熟悉的人身权利（personal rights）包括：1 ，名誉权（rights ofreputation）；2 身体的安全和自由权（Rights of bodily safety and freedom）； 3 财产权（rights ofproperty）； 或者说，与心灵、肉体和财产（estate）相关的权利，* * *
“在接下来的评论中，我会尽可能在上述的意思上使用‘权利’一词。现在更有必要坚持这一点，因为在贵法庭的辩论中，该词被频繁地在更广泛和更不确定的意义上使用。例如，有人说过一个人完全有开枪的权利，而真正的意思是说，只要不妨碍或侵犯任何其他人这样做的权利，他就有开枪的自由（freedom or liberty），这是与权利差别甚大的东西，对权利的侵犯或干扰可以通过法律程序来救济或阻止。”59
虽然在司法意见中60和在财产转让文件61中都有许多恰当使用自由（liberty）这一术语的例子，但它决不是一个象“特权”一词一样普遍或明确的词。前者更多地在身体或人身自由（physical or personal freedom）（也就是说，不存在身体约束）的意义上适用而区别于法律关系；。此外，“特权”这一术语还有一个好处，它给我们提供了一个变型-形容词“特权的”（privileged）。这样，我们常常顺口就说特权行为（privilegedact）、特权交易（privileged transaction）、特权转让（privileged conveyance）等等。
“许可（license）” 这一术语，有时被当作“特权”的同义词使用。严格地讲，这并不恰当。这是精神的和物质的事实与其所创立的法律关系经常被混淆的无数的情况中的又一个例子。准确地使用，“许可”是个种属性术语，它指向一组为创设某特定特权所必需的构成性事实。 当这个词被用在普通的短语“批准和许可”（leave and license）中时，这一点表现得非常清楚。法官亚当斯（Adams）先生在Clifford v. O‘Nell案62中的一段意见使这一点更为明确：
“许可（license）不过是允许（permission）为某一行为，若非允许，为此行为就等于非法侵害的行为，** *不管某人持续地享用这一被授予（conferred）的特权经过了多长时间，该特权都不会因此而成熟为一种对土地的切实利益。”63
权力和责任
前面的法律关系的图表表明，法律权力（当然区别于精神力量或者自然力量）是无资格（disability）的相反物和法律责任（legalliability）的对应物。但法律权力自身固有的本质是什么呢？对这一法律话语中经常使用的重要术语所代表的概念，是否可能予以分析？过分精密的分析只怕是玄而无用，因此下面的论述旨在为实际的目的提供一个大致充分的解释。
特定法律关系的变更可能产生于：（1）事后出现的、一个人（或人们）的意志所不能控制的某一或某组事实；或者（2）事后出现的、一个人（或人们）的意志所能控制的某一或某组事实。在第二种情况下，可以说意志控制占主导地位的那个人（或那些人）便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的（法律的）权力。
现在须深入地分析第二类情况，即专门意义上的权力。在一般情况下，与它最相近的同义词似乎是（法律上的）“能力（ability）”64，后者明显是“无能力”或“无资格”（inabilityor disability）的反义词。在这个语境中，“权利”由于被过于频繁和不严谨地使用对我们的目的来说是个极不幸的术语，它一个并不意外的结果是导致了思想的混乱和表达的模糊65.“资能（capacity）”这一术语也同样不幸，因为我们已经知道，细加辨别地使用时，该词表示一组特定的构成性事实而不是任何一类的法律关系。
法律权力的例子，可以轻易地给出很多。例如，X，作为一个“有形物”的普通个人财产权的所有者，有权力通过被称为抛弃的整组构成性事实，消灭他自己的法律利益（权利，权力，豁免权等等），同时相对应地为他人创设与被抛弃物相关的特权和权力，比如，通过把该物占为己有而获得产权资格（title）的权力66.相似地，X有权力将他的利益转让给Y，也就是消灭他自己的利益，同时为Y创设一个新的相应的利益67.X也有创设各种合同之债的权力。在这方面，代理案件也同样富有启示。通过采用一些隐喻性的表达，诸如拉丁文quifacit per alium，facit per se（通过他人做的行为，视同亲身做的行为），代理的真正本质非常频繁地被模糊了。代理关系的创设，除别的内容外，包括授予所谓的代理人以法律权力和对委托人本人（principal）创设相对应的责任68.也就是说，一方当事人P有权力为另一方当事人A创设代理权力，比如，转让P的财产的权力，对P课以（所谓的）合同之债的权力，清偿欠P的债务的权力，“接受”财产资格使其归属于P的权力，等等。另外，我们可以顺带说说，在代理案件中频繁使用的“权限”（authority）一词的涵义非常模糊，难以捉摸。在当前的语境中，该词似乎是一个和具体的“授权”（authorization）相对应的抽象的和定性的（qualitative）术语。授权包括委托人和代理人之间的一组特定的构成性事实。然而，权限这一术语的使用常常把这些构成性事实和因此而给代理人创设的权力和特权搅混在一起69.我认为仔细甄别这些细节大有助于澄清代理法中的某些问题70.
与代理人的权力基本相似的是与财产权利益相关的受托人任命遗赠财产继承人的权力（powers ofappointment）。公共官员的权力从本质上考虑，也相当于代理人的权力，例如，县警长根据执行令状出售财产的权力。在一个考虑死因（causa mortis）的赠与中，捐赠者撤销赠与的权力和剥夺受赠人资格的权力，是我们正在讨论的法律量的又一个明显例子；71同样的还有保证人法定的出售权力。72
另一方面，有些问题所涉关系的真正性质可能从来没有被怎么清楚地意识到。在动产的有条件出售的案件中，假设除了最后一笔款未支付外买方已全部履行协议，而支付的时间已到，这样买方对财产有什么利益呢？是否像通常设想的那样，他仅仅在完成最后支付后才有经卖方同意而将产权资格移转于他的债权？ 还是说，不管卖方同意与否，他都有剥夺后者产权资格从而为自己取得一个完整的产权资格的权力呢？尽管案件的用语通常不像应有的那么清楚，买方似乎真有那种权力73.从根本上看，在典型的由第三者保存契据或财产待条件完成后交付的（escrow）交易中，条件的满足处于受让人的意志控制之下，它有点像动产的有条件出售。归结到最基本的术语，这个问题无疑可以用法律权力的话语得到解决。一旦形成第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同，转让人仍然拥有合法的产权资格，但受让人通过特定条件的履行（也就是追加各种构成性事实）便拥有剥夺那一资格并同时将该资格赋予自己的不可撤销的权力。只要这种权力存在，转让人当然就负有放弃他的产权资格的相对应的责任74.相似地，在受后来条件支配的所有权不受限制的土地（landin fee simple subject to condition subsequent）的转让中，如果条件已成就，最初的转让人一般来说具有“进入的权利”（rightof entry）。然而，如果剖析该问题，我们就会看到，特别重要的是，转让人有两个法律量：（1）进入的特权和（2）通过这种进入，剥夺受让人的财产权的权力。75在这种权力实际行使之前，后者的财产权持续存在，但负有被剥夺的对应责任76.
现在我们转向合同领域。假设A写信给B，发出要约，欲出售前者的土地Whiteacre给后者，索价一万美元；这封信被及时收到。上述构成性事实给B创设了一个权力，给A创设了对应的的责任。B通过发出一封承诺函，已经具有一项为A和他本人设立潜在的和尚未生效的77由合同产生的（ex contractu）债务的权力。假设那块土地值一万五千美元，那么，此种特定的法律量-A和B间的“权力+责任”的关系-对B来说大约值五千美元。A的责任会持续一段合理的时间，除非他预先行使权力，通过一系列被称为“撤回”的构成性事实消灭它。最后这些问题通常被描述为：A的“要约”会在一段合理的或者实际规定的明确时间内“持续”或“保持有效”（remain open），除非A预先“撤销”或“撤回”要约78.毫无疑问，在大多数的案件中，这种说法不会有什么害处，然而这种说法混合了非法律量和法律量。面对需要认真推理的难题，我们最好明确地区分二者。要约作为一系列物质的和精神性的构成性事实，一旦这一系列事实因“受要约人的承诺”而完成，它马上就会发挥完它的作用。因而，真正的问题在于承诺那一特定时刻的法律后果，如果有的话。如果说后者包括B的权力和A的对应责任，很明显，正是那些法律关系在“持续”或“保持有效”，直到被撤回或被其它构成性的事实改变为止。关于通过邮件签订的合同的道理，只需在细节上作必要的修改便可适用于任何类型的合同。即使双方都在场，要约也同样对要约人创设了责任，为受要约人创设了对应的权力。此种情形的唯一不同是，这样的权力和责任会在很短的时间内终止。
也许在排他性购买权（options）的问题上，这种分析方法具有更大的实用合理性。兰德尔（Langdell）在其论合同的力作79中讲道：
“如果要约人约定，他的要约在指定的时间内有效，首要问题就是，这种规定是否构成了一个有约束力的合同。如果此种规定有约束力，那么，接下来的问题是，要约是否因此就是不可撤销的。人们通常认为确实如此，但这显然错了。* * * 要约仅仅是合同中的一个要素，从法律的角度考虑，合同各方的意愿在缔约时一致，对合同的订立是不可或缺的。因此，发出要约的人没有权力撤回的要约，在法律上是不可能存在的。而且，如果这个约定会使要约不可撤回，它就是一个不能违反的合同，这在法律上同样是不可能的。所以，这种约定的唯一效果是，如果要约人因撤回要约而违反该约定的话，赋予受要约人以损害赔偿的要求权（claim）。”80
上述推理忽略了一个事实，即一个普通的要约本身（ispofacto）就创设了一个法律关系-法律权力和法律责任。正是这一关系（而不是构成要约的物质和精神事实）才“保持有效”。如果承认这一点，就不难认可，一个由对价（consideration）支持的或体现在盖章文件中的单边的排他性购买权协议，为排他性购买权人创设了一个不可撤销的权力，该权力可以在特定时期内的任何时候，在他本人和购买权给予者之间创设一个双边之债。当然，与此权力相对应，购买权给予者承担一种他本人没有权力消灭的责任。从实质上说，，但他们的解释总是采用“要约的撤销”的话语，或类似的掺和了物质量和精神量的说法。81
谈到由普通要约和排他性购买权分别创设的权力和责任，分析一下从事“公共事业”的人的责任也很有意思。在我看来，这种当事人的典型地位，几乎可以说是介于普通合同要约人和排他性购买权的给予者之间。人们确实习以为常地说，这样的当事人（一般来说）对其他所有的当事人负有现时的义务（presentduty）。据信这是错误的。威曼（Wyman）教授在他的论公共服务公司的著作中82说到：
“课于所有从事公共事业的人的义务，主要是为作为公众成员的每一个人服务的义务。** *在我们的法律制度中设立这一特别的义务有点困难。* * *真正的原因是，履行公共职责的人的义务（obligation）独具一格（sui generis）。83
我认为这位博学的作者的困难主要在于，他没有看到，旅店老板、普通的邮递员和其他类似的服务提供者承担的是现时的责任（presentliabilities），而不是现时的义务。与此类责任相对应的是各种公众成员各自的权力。例如，公众中的一个旅游者通过适当申请和支付充分的费用便拥有法律的权力，对旅店老板课以接受其为顾客的义务。由此创设的义务如果被违反，当然就会导致诉讼。因此，旅店老板在某种程度上就像是把排他性购买权给了每一个旅行者。就纯粹的法律后果而言，他之所以有所不同，仅仅是因为他可以通过关门大吉而消灭他现时的责任和公众旅游者的对应权力。然而，另一方面，他的责任（liabilities）比普通合同的要约者更加繁重，因为他不能通过简单的类似撤销要约的行为来消灭他的责任。
关于到目前为止已经论述过的各种法律权力，也许有必要稍加谨慎。例如，在分析普通的财产所有者的转让权力时就要仔细地区分法律权力、为“行使”法律权力所必须做某事的物理力（physicalpower）和做这些事的特权-如果真的存在这些特权的话。特权可能存在也可能不存在。如果土地所有人X和Y订立了一个合同，规定前者不得把土地转让给Z，那么X为行使将土地转让给Z的权力所必须做的行为，在X与Y以外的任何当事人之间就是特权的（priviledged），但在X和Y之间，前者明显没有做这些行为的特权，相反，他对Y负有义务，不得做那些为行使这一权力所必须做的事。
从前述内容看，对“责任”本身，几乎没有什么充分的论述。正如我们已经知道的，后者是权力的对应物和豁免权（或免除）的相反物。毫无疑问，“责任”这个术语被经常不严谨地用作“义务”（duty）或“合同之债”（obligation）的同义词。但通过广泛查阅司法先例，我相信，被认为最适合该词而已经采用的含义是完全正确的。现在我们可以看一些这方面的案例。在McNeerv. McNeer 一案84中， 法官迈罗德（Magruder）先生对比了权力和责任这对概念：
“然而，只要她活着，他在她的土地上的利益就缺乏诸如处分的权力和强制执行售卖的责任等财产权要素，而这些要素从前已经赋予了该土地既得财产的属性。”
在Booth v. Commonwealth 85一案中，。该法规规定，“除本法后面规定的情形外，所有21岁到60岁的自由的男性白人均有责任（shallbe liable to ）担任陪审员。” 很明显，这条法令规定的是责任而不是义务。它是一个使义务得以创设出来的责任。，采取了必要的行动，对某人课以履行陪审员职责的具体义务的时候，此种义务才会出现。，责任是豁免权（或免除）的反对物或否定：
“明确表达的或暗示的词是‘有责任的（liable）’，这和‘受限制的（qualified）’的意思完全不同** *它的意思是‘受约束的（bound）’或‘被迫的（obliged）’* * *.一个人免于当陪审员，就没有责任去作陪审员；而一个人没有责任当陪审员，就是被免于作陪审员。这些术语是可转换的。”
在Emery v. Clough一案86中，我们可以发现司法用语另一个很好的例子。谈到考虑死因（causamortis）的赠与以及因赠与人行使撤销权受赠人须放弃既得利益的责任时，法官Smith先生说：
“通过交付而转移的死因赠与产权资格，只有在赠与人的生前可以解除。他的死亡终止了他的权利或解除的权力，成全了受赠与人的产权资格。财产从赠与人直接移转给受赠与人。** *在其死后，只有为了赠与人的债权人的利益，该产权资格才会负有被剥夺的责任（liable to be divested）。* * *他的权利和权力随着他的死亡而终止”。
也许“责任”（liability）最接近的同义词是“服从（subjection）”或“职责（responsibility）”。关于后者，大法官戴伊（Day）在McElfresh v. Kirkndall一案87中，有一段非常有趣的话：
“债务（debt）”和“责任（liability）”不是同义词，人们通常也这样理解它们。适用于当事人的金钱关系时，责任的意义比债务广泛。* * * 责任（liability）就是职责（responsibility）。“
虽然这一术语包含前面指出的宽泛的种属含义，但毫无疑问， of powers]）的那种特定形式的责任（或责任的复合）88.在lattinv. Gillette一案89中，加利福尼亚某法规就是这种意思。Harrison法官先生说：
“‘责任’一词是指一个人违反合同或违背他负有的任何义务后被置于其中的状况（condition）。布维叶（Bouvier）将其定义为‘职责（responsibility）’”。90
豁免权和无资格
业已说明，豁免权是无资格（disability）（“无权力”）（no-power）的对应物，是责任的相反物或否定。也许根据前面的纲要和到目前为止的讨论，我们似乎已能看出，权力和豁免权之间与权利和特权之间，存在一样的普遍对比。权利是一个人针对他人的肯定性要求权，特权是一个人免受他人的权利或要求权约束的自由（freedom）。同样，权力就是针对他人的对特定法律关系的肯定性“控制力”；而豁免权就是在特定的法律关系中，一个人免受他人的法律权力或控制力的约束的自由。
几个例子将有助于辨清这一点。X，作为土地的所有者，我们知道，他有权力将土地转让给Y或其他一般的当事人。另一方面，X又有对抗Y或其他所有普通的当事人的各种豁免权。Y，就把该法律利益移转给他本人或第三方而言，他属于无资格（undera disability）（即没有权力）。对Y有效的道理，同样适用于其他没有依据特定构成性事实取得转让X财产的权力的人。如果一个强制执行令正当地授予县警长出售X的利益的权力，那就完全是另一回事了：与县警长这种权力相对应的是X的责任，这刚好是豁免权或免除的相反物。同样也重要的是，与县警长相对，X可能对某些财物可以豁免或免除，对其它的则负有责任。同样，如果X正当地任命了一个代理人去出售某件财产，那么在与其代理人的关系中，X对该部分财产就有责任，没有豁免权。
一个多世纪以来，我们国家的很多重要的诉讼都涉及对征税权力的豁免权。如果人们对精确和明辨地使用法律概念和法律术语的实际意义尚存疑虑的话， taxation exemptions）的案件，或许可以驱除一些疑虑。在Phoenix Ins. Co. v.Tennesses一案91中，：
“将Bluff City公司全部的‘权利，特权和豁免权’让与De Sota 公司时，凡是被认为对表达BluffCity公司拥有的免税资格有必要的词语都用上了，而在接下来的第二个转让中，即原告的特权状（charter）的转让中，”豁免权“一词被省略掉了。这种”省略“是否有意义？如果有，是什么意思？我们认为，它具有某种意义。”豁免权“一词比其它词更清楚和明确地表达了将免税包括在内的意图。将免除征税描述为一项”豁免权“比特权更加精确，尽管我们不能否认，在某些时候和某种情况下，”特权“一词也包括这种免除。”
在 Morgan v. Louisana一案92中，有一个出自费尔德（Field）法官先生手笔的颇有启发意义的论述。在对一个铁路公司的特许权和财产进行抵押出售（foreclosure sale）时，他坚持认为征税的豁免权不能让渡给购买者，这位博学的法官说：
，全体公众对保留恒定的征税的权力都具有利益。* * *对该公司财产免除征税和免除其官员和职员的陪审义务和军事义务，都对该公司有利，而且也只对它有利。在人身特性上，它们类似于一些州的法律规定的对债务人特定财产的免于执行。”93
关于豁免权，上面提到的两个司法论述分别涉及了解释问题和可转让性的问题。在其它很多案例中，损害或扩张各种豁免权的法规引发了很多棘手的宪法问题。诉讼当事人不时地有必要诉诸宪法反对损害合同义务的条款和反对未经正当法律程序剥夺人的财产的规定。有关免除征税94和免于执行95的案件尤其如此。
如果现在允许就纯粹的术语本身说点什么，第一个要说的就是，“权利”一词在豁免权领域和在其它地方一样也被过多使用了96.正如前引的司法意见所指出的，豁免权最好的同义词当然是“免除”97.“免罚”（impunity）一词也有非常类似的涵义，注意这一点很有教益。大法官芬奇（Finch）爵士在Skelton v.Skelton一案（1677年判决）98中所做的有趣的区分表明了这一点：
“但我决不同意，衡平法应扩大议会法律所引入的无资格（disability）的约束；关于颁发阻止令来阻止对出租房的损毁，我区别了佃户享有免罚权（impunitatem）的情况和佃户拥有（jus in arboribus）的情况。如果佃户仅仅被赦免（indemnity）或免除（exemption）于法律诉讼，如果他实施损毁行为，那么他受到阻止令的约束并停止实施损毁行为是合适的。”99
前面论述的后一部分，分析了八个法律概念，并做了细致的比较。其目的是，不仅展示它们的内在意义和范围，还要展示它们彼此间的关系以及在司法推理中用来解决具体诉讼问题的方法。在结束这部分的论述之前，对明确了解本文所作的区别和辨析的重大的实践意义，我想冒昧地做一个总的提示。打个简单的比方，这八个概念，权利和义务，特权和无权利，权力和责任，豁免权和无资格就象是法律最小的公分母（the lowest common denominators of the law）。十个分数（1/3，2/5，等等）从表面上看彼此不同，难以比较。但如果用它们最小的公分母来表述（5/15，6/15，等等），比较就会变得很简单，我们就可以发现它们的根本相似性。全部的“法律量”均可归结为最小的种属概念，上述道理当然也同样适用于这些种属概念。
例如，我们再回头来分析一下“权力”。乍一看，我们很难发现，动产的有条件出售、第三者保存财产或契据待条件完成后交付的交易、排他性购买权、代理关系和受托人任命遗赠财产继承人的权力等法律关系有什么实质的和根本的相似性。但如果这些关系被归结为最小的种属术语，那么我们就可以看出，法律权力和法律责任的概念支配性地（虽非排他性地）适用于这一系列法律关系。这样一来，我们不仅可能在表面看来似乎是无穷无尽、无望理清的纷繁现象中发现实质的相似性和令人豁然开朗的可类比性，而且可以觉察到各种法律问题背后共同的正义和政策原则。一个间接但非常实际的后果是，借助这种分析，把似乎毫不相干的司法先例用作有说服性力的权威判例，就常常变得可行了。如果这个观点对于权力是有效的，那它对其它的基本法律概念也应该同样有效。简而言之，分析得越深入，对法律的根本的统一与和谐的认识就会越强烈100.
注释：
1 Bacon on Uses （Circa 1602； Rowe‘s ed.1806） ，pp.5-6：“使用权（ an use ）的性质最好是通过先考察它不是什么然后再考察它是什么而得以确定。* * *首先，使用权不是法律上的权利（right），产权资格（title ）或利益（interest）；因此，对该法有专门研究的检察总长说得好，只存在两种权利：物权（Jus in re），通过契约或债务获得物的权利（Jus ad rem）。
“ 一个是土地及其他财产的所有权（anestate）， 它是物权；另一个是请求权（a demand），即是获得物的权利， 而使用权则两者皆非。* * *这样，现在我们由两个否定到肯定，知道使用权是什么。* * *使用权就是信托上的所有权（ownershipin trust ）（Usus est dominium fiduciarum）。
“因此， ，因此， of law ），。* * *”。
*jus in re， 通常译为物权或对物权。作者三年后在同名的另一篇论文中，专门论述了为什麽不能翻译为right against the thing（对物权）。简单地说，权利关系是一种法律关系， 是人对人的关系，因此，对物权是说不通的。考虑到习惯，这里译为物权。
2 Co.Lit.（1628） 272 b： “注意，使用权是一种信托或信任（trust or confidence），但它并非源于土地，而是一个附属物，双边地连接于地产和接触该土地的人，也就是说， 不动产之使用权人（cesty que use）应当取得收益，土地占有人（terre –tenant ）也可根据他的指示置业。所以，不动产之使用权人既不拥有物权，也不拥有取得物的权利，他只有信任和信托，而且对于此信托，他没有普通法的救济，因为对于违反信托的行为，。
该定义被Lewin，Trusts（12th ed.，1911），p.11引用并赞同， Maitland， Lectureson Equity（1909），pp.43，116也提到该定义。
3 见 Langdell， Classification of Rights andWrongs（1900），13 Harv.L.Rev.，659，673：“难道衡平能设立那些为正义目的所必须的权利吗？由于衡平行使的仅仅是实际权力， 所以它不可能创设任何东西。* * *因此，衡平权利仅存于衡平的考虑中，也就是说，它们是衡平的拟制，旨在促进正义。
“如果我们对衡平权利是一个拟制这一事实视而不见，并假定衡平权利具有真切的存在，那么，它们的性质、限度和占据的领域是什么呢？* * *它们不能违反法律。* * *所以，法律和衡平权利必须并肩而存，后者不能干预，或用任何方式妨碍前者。
又参见（1887）1 Harv.L.Rew.，55，60 “总体上可以说，即使衡平法想创设物权，它也不能这样做；即使能，它也不愿这样做。”比较 Ibid.58及 Summary of Eq.Plead（2nd ed.，1883）secs，45，182-184
4 Ames，“Purchase for Value Without Notice”（1887），1 Harv.L.Rev.，1，9：“受托人（trustee）是土地的所有者，当然，利益冲突的两个人不可能是同一物的主人。信托受益人（cestui que trust）真正拥有的是受托人的债（obligation）； 债（obligation）跟任何实在物（physical res）一样是财产权的真正对象。对物的财产权和对债的财产权最显著的区别在于享用的方式。房屋和马的主人，无需他人的帮助即可享受所有权的结果，而债的所有者实现其所有权的唯一方式是迫使债务人履行债务。所以说， 一个是所有者具有物权， right in personam）。在其它方面，财产权的普通规则平等地适用于物的所有权和债的所有权。比如，所有权的消极权利（passive rights）在这两种情况下是相同的。全人类承担的不损害他人财产的普遍义务，既对一匹马的主人有利，也对债权人同样有利。在这两种情况下，违反该普遍义务，都是地道的侵权行为 。
5. Lect.on Eq.（1909），17，18，112：“我不得不坚持的论点是，衡平的财产权和利益都不是物权。基于某些我们慢慢会领会的理由，它们看起来非常象物权，但也正是基于同样的理由，我们也就更有必要说明，，不是对抗整个世界的权利，而是对抗特定人的权利。
亦见Maitland，Trustand Corporation（1904）， reprinted in 3 Collected Papers，321，325.
6 （5th ed.） Vol.I，P.378“根据英国法中被称为衡平法的那部分的规定，出售合同立刻就为买方创设了物权或所有权，卖方只有他物权（Jus in re aliena：）。* * *为了完成交易，卖方的法律权益必须以法律的形式转移给买方。就此目的而言，，即一种迫使卖方转让其法律权益的权利；但泛泛地说，他拥有完全的所有权（dominium）或物权，其手段是交付（conveyance）。”
7 （2nd ed.，1907）p.230：“如果我们考虑事物的实质而非形式的话，受托人根本就不是所有权人，他仅仅是代理人，法律赋予其权力，同时也让其承担管理他人财产的义务，然而在法律理论上，他并非仅仅是代理人而是所有权人，他人的财产被法律虚拟归他所有，从而使他代表真正的所有权人，行使赋予给了名义上的所有权人的权利和权力。”
8 See Walter G.Hart （author of “Digest ofLaw of Trust”），The Place of Trust in Jurisprudence（1912），28 Law Quart.Rev.，290，296.他的观点实际上和Ames和Maitland的大体一样。
在这篇论文的最后，编辑波洛克（FriderickPollock）爵士质疑：“为什么信托没有资格自成一类呢？”
9 见A.N.Whitlock，Classification of the Law ofTrust（1913） I Calif. Law Rev.，215，218：作者说，“我建议， in personam）， personam ad rem），或者也许也可以说是因人的物权（right in rem per personam）。
确实，这类模糊和累赘的说法很难不会“使混乱更迷惑”。
10 见 Beale，Equitable Interests in ForeignProperty，20 Harv. L. Rev.（1907）；比较下述重要案例，Fall v.Easdtin（1905），75Neb.，104；S.C.（1909），215 U.S.， 1，14-15（特别要注意 Holmes，J的赞同观点）； Selover，Bater＆Co. v. Walsh（1912），226 U.S.，112；Bank of Africa Limited v.Cohen（1909），2 Ch.129，143.
11 （1882）20 Ch.D.562，580，per Sir GeorgeJessel，M.R.：“如果关于遥远授益（remoteness）的规则适用于这种性质的协议，那么该协议显然就是有瑕疵的，因为它超出该规则所允许的期间。规则是否适用，就我看来，取决于此。契约是否给予了土地上的权益？** *如果该协议仅仅是人身合同，那它就不能针对受让人执行。因此公司必须承认，它对土地有某种约束力。但一旦它对土地有约束力，它就设立了土地上的衡平利益。”
12 可以比较 Ball v. Milliken（1990），31 R.I.36；76 Atl.，789，793，该案子涉及的并非永久持有权（perpetuities），但为了引述支持其判决，采用了George Jessel 爵士关于“土地上的衡平利益”的语言。参见前注。
13 2 Hist.Eng.Law（2nd ed.，1905），22.
14 Ibid.，124.
*quantity：量。通常人们用“portion”（份量）、amount（数量），律师喜欢用quantum（额、量）。逻辑学术语，
15 （1895）67 Fed.Rep.，674，677.一个有些类似但却更混乱的陈述见于In re Fixen（1900），102Fed.Rep.，295，296.
16 51 N.H.，504，511.还可参见 Comstock，J的精彩的相似论述： Wynehamer v. People（1856），13 N.Y.，378，396；SeldenJ.，S.C.，13 N.Y.，378，433-434：Ryan，C.，in Law v. Ress Printing Co.（1894（，41Neb.，127，146；Magruder，J.，in Dixon v. People（1897），168 Ill.，179，190.
17 （1893） 116 Mo.，527，533-534. 作为对财产权的分析，引述的最后一句话并不完全充分，后面的讨论有望表明这一点。
关于“财产权”这一术语，还可参见 首席大法官Doe的观点：Smith v.fairloh（1894），68 N.H.，123，144-145.（“通过析解财产权包含的法律权利来考察财产权”，等等）
18 2 Black. Com. （1765），16-43.
19 比较 Poll.＆Maitl. Hist. Eng.Law（2nd ed.，1905）， Vol.II，p.31：“在法律词汇中，很少有词语-如果有的话-从来就是专门含义的术语。科学人士容许自己创造新词的自由， 必然是不为法律人所享有的。他们不得不从大众语言中抽取他们的术语，渐渐地，这些词语就被这样定义了。有时一个词语对法律人而言有专门的意思，而对外行人而言又有不同的和模糊的含义；有时法律人所采用的词语又被外行人所弃用。”又比较同著，p.33.
20 比较 首席大法官Waldo在White v. MultonomahCo.（1886）案中的意见，13 Ore.，317，323：“法官霍姆斯先生（Holmes）把‘权利’定义为依附于某些事实的法律结果。（The Common Law，214）。权利之由其构成的一组事实中的每一个都与该权利的实质内容相关。”
本文作者选用“构成性”一词，受到Thayer在Prelim.Treat.Evid.（1898）。p.393中的下段论述的启发： “应该注意的另一个区分是在构成一个合同、事实或交易的那些文书和那些纯粹是证实和证明自身之外的某种东西――某种有效的和构成性的，独立于文书的东西-的文件二者之间的区分。”
亦可比较Holland，Jurisp.（10thed.，1906）， 151：“产生权利的事实一直被描述为权利资格（title）；但对促成权利转让的事实，我们并没有发现一个对应的用滥了的词，对促成权利消灭的事实也没有。因此， 边沁发明了一个新的术语，这个词对科学的使用来说比较方便，尽管它尚未进入一般语言。他把这一组事实描述为‘处分性的’（Disposiitive）； 并区别了下述事实：权利得以形成的‘授权性事实’（Investitive fact：），导致权利终止的‘剥夺性事实’（Divestitive）和权利得以从一人让渡给另一人的‘移转性事实’（Translative fact：）”。
“根本的” （ultimate）一词， 有时也在此语境中使用，但它似乎不如“构成性”或“建构性”指向明确和有用。
21 但我们可以比较Illinois Steel Co. v. Ostrowski（1902），194Ill.，376，384.该案例的判决，正确地维持一项宣告，该宣告具体地（specifically）而不是从种属意义上（generically） 主张了构成性事实，这也是更可取的诉辩形式所要求的。
决定主张必须是种属性的还是具体的――如果是后者，程度如何――的诉辩规则，如同其它法律规则一样，建立在策略和便利的考虑基础上。构成“诈骗”的事实，通常要求以比较具体的形式主张；在以“虐待”为由的离婚诉讼中，“虐待”也同样。策略的原因在每一案件中都很明显。
22 比较 McCaughey v.Schuette（1897），117 Cal.，223. 虽然此案的裁决可以得到支持，但把所主张的具体的事实说成“证据性”（evidentiary）的事实看来是不准确的和误导的。
当然也有一些犯了致命的错误的真实例子，本该主张种属性或具体的构成性事实却主张了严格的证明性事实。见 Rogers v. Milwaukee，13 Wis.，610；and contrast IllinoisSteel Co. v. Ostrowski， 同上引注 21.
23 依据法律，构成性事实和证明性事实都必须以如下四种方式的一种或多种得以确定：1通过司法承认（judicial admission）（没有争议的）；2通过司法注意或了解（judicial notice or knowledge）（公知的或容易认识的）；3通过司法感知（judicial perception）（可通过感觉直接确定的；参比“实物证据（real evidence）”）；4 通过司法推理（judicial inference）（从已被这里勾勒的四种方法中的一种或多种所确定的事实出发进行推理而确定的）。
24 相关的例子，可参见Lord Westbury在 Bell v.Kennedy（1868），L.R. 1 H.L.（sec.），307中的意见：“因此，住所（domicile）是法律的一个理念，指的是法律创设的在个人和特定地点或地方之间的关系。”
首席大法官 Shaw 在Abingtonv.Bridgewater（1840），23 Pick.，170中的话更为精确：“住所这一事实对个人最为重要；、义务和债。* * *”
25 在这里， 一位普通法大师的话有重要意义。在著名的 Preliminary Treaties on Evidence（1898，p.190）一书中， James BradleyThayer教授说道：
“随着我们的法律的发展，赋予词语以清晰明确的性质也就越发重要；区别增加了，新的情境和复杂事实出现了，原有理念、区别和措辞的旧装束就不得不认真地修正。法律并不是如此地不像人类思想的其它主题以致于思想的清晰不再有力地帮助我们把握它。如果在普通的法律适用中术语运用得准确，那我们就应该有所了解；如果用得不准确，那我们也应该了解，并要说明它们是如何被使用的。”
也许在这位作者对证据法所做的巨大建设性的贡献中，最具特色的是他一直坚持认为，我们有必要澄清我们的法律术语，并在一直被视为相同如一的概念和术语间作出仔细的区别。
见Ibid.，pp.vii，183，189-190，278，306，351，355，390-393. 证据法的学生们清楚地知道那些区别的重大影响。
最近，John Chipman Gray 教授在 Nature and Sources of the Law（1909），Pref.p.viii中也有切中要害之语：
“学习法学的人经常被这样一个想法所困扰，即：他面对的不是物而是词，他忙于应付的只是词语争斗游戏中筹码的形状和大小。但当他完全认识到这些词是如何一直而且正在被作为金钱传来传去，不只是由傻瓜传给傻瓜，而且由最机敏的人传给最机敏的人时，他就感觉到只要能做好，这其中一定有值得做的事。”
同样重要和富有启发性的是我们同时代的伟大法学家Holmes法官最近的一席极有特色的话 ，在Hyde v.United States（1991），225 U.S.， 347，391中，博学的法官中肯地评论说：“法律的不幸之一是理念被禁锢在术语的皮囊之中，而后长时间不能引起进一步的分析。”
亦见，Field，J.，in Morganv.Louisiana（1876），93 U.S.，217，223，and Peckham.J.in PhonenixIns.Co.v.Tennessee（1895），161 U.S.，174，177，178.
26 （1852） 7 How. Pr.，124，130.
27 （1893） 54 Fed.Rep.，338，348.
28 （1871） 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307.
29 关于类似的司法观点，可参见，Atchison & Net. R. Co. v. Baty（1877）， 6 Neb.，37，40.（“在市民社会中，‘权利’一词被定义为在法律规定的范围内一个人有资格拥有、从事或从他人处接受的东西。”）； San Francisco v. S. V. Water Co.， 48 Cal.，531（我们将依据一般法律确定Spring Valley Water Co.的权利，特权，权力，义务。）。）。
也可比较Gilbert，Evid.（4th ed.，1777），126：“郡、城市、百户区、镇、社团和牧区的人就是这些城镇和市等地方的权利、特权、豁免权和事务的相关证据。”
30 见 Kearns v.Cordwainers‘ Co.（1859）， 6C.B.N.S.，388，409（解释 The Thames Conservancy Act，1857，20 和 21 Vict. C.cxlvii.，s.179：“这一法案授予的任何权力都不可以扩展到夺取、改变和剥夺现在法律授予任何土地的任何主人的任何权利、要求权（claim）、特权、特许权（franchise）、免除（exemption）和豁免权。”）； Fearon v. Mitchell （1872），L.R.7 Q.B.，690，695（“仍有一个需要解决的问题是，此案是否应适用s.50 of 21 and 22 Vict.c.98的但书，即’不经本人同意，不得依据本款规定在一区域内建立市场，妨碍本区任何人所享有的任何权利、权力或特权。‘”） Cal. Civ. Code ，sec.648a：“不论有无担保或其它库存资本，均可根据本法此篇成立建筑和贷款协会而具有本篇所规定的所有的权利、权力、特权， 并受制于本篇规定的全部限制和责任）。”Tenn. Const. Of 1834， Art. 9. Sec.7：“立法机关没有权力通过任何法律授予任何单个人或多个人除* * *之外的权利、特权、豁免权或免除”）。
31 （1894） 10 Ind. App.，60；37 N.E.，303，304.
32 亦见 Howley Park Coal ，etc.， Co. v.L.，& N.W.Ry（1913），A.C.ll，25，27（per Viscount Haldane，L……：“邻居有一项（横向支撑〔lateral support〕）的义务， 在这个意义上， 第一片土地的所有者有相对应的权利；”per Lord Shaw：“每一个所有者对各自的土地相互都有权要求相邻土地自然支撑，也都相互有义务。* * *除非是基于明白的合同，无论是权利还是义务都不能被缩减。* * *”）。
同样可参见 Galveston，etc.Ry.Co. v. Harrigan（1903），76 S. W.，452，453 （Tex.Civ. App.）。
*文体的简单化、口语化是现代英语的发展趋势，单音节词具有简洁明快的优点，因此一般主张尽量使用单音节词。英语中的 claim（要求权）和right（权利）都是单音节词，因此，作者的观点有些令人费解。但claim同时可以作动词使用，保持单音节的优点，中文可译为“要求”、“主张”，而right就必须与动词组合。-译者注。
33 （1883） 8 App. Cas.， at p. 597.
34 关于审判中的这种不严谨用法，有无数的例子，下面稍作列举： Pearce v. Scotcher（1882），L.R.9 Q.B.，162，167； Quinn v.Leathem （1901）， A. C.495（passim）； Allen v. Flood （1898）， A.C.1 （passim）； Lindley v. Nat.Carbonic Acid Gas Co.（1910），220 U.S.，61，75； Smith v. Cornell Univ.（1894）。 45 N. Y. Supp.，640，643；Farnum v. Kern Valley Bk. （1910），107Pac.，568. See also post，n.38.
35 El. Jurisp. （10th ed.）， 83.
36 Ibid.，82.
37 见 Nat. and Sources of Law （1909）， secs.45， 184.
38 Ibid.， sec. 48.
39 格雷教授的著作中还有一些其他的例子值得注意。在第53节，他说：“因此，房屋的主人有权利用武力将非法入侵者从其‘城堡’中驱逐出去。如果入侵者以人身侵害起诉他，。也就是说，一个人的法律权利不仅包括有法律效力地要求一个有组织的团体帮助他对抗他人的权力，也包括有法律效力地要求团体拒绝帮助他人的权力。”
我要恭敬地指出， 这句话似乎混淆了房主驱逐入侵者的特权（以及入侵者的无权利）和与设想的法律行为相关的权利、特权、权力和豁免权。
在第 102节，博学的作者说道：“如果一个法令，要求镇上的警察杀死没戴项圈的狗，警察就有杀掉这些狗的法律权利，但狗没有戴项圈的义务。”
然而，法令看来不过创设了一个特权-那个要不然就对狗的主人有利的不得杀狗的义务的缺失。再者，这也是本段最自然的含义，后者并不（除非在非常小的程度上）要求警察同时具有对抗其他所有人，要求他们不得干预他杀狗的行为的权利。
亦见， secs. 145.186.
40 附带说一下，依据第十四修正案，一个剥夺当事人这类特权的法规会引起严重的宪法问题。比较， e.g.， Lindley v. Nat. Carbonic Gas Co.（1910），220U. S.， 61.
41 （1901） A. C.， 495，534.
42 See post，pp.38-44.
43 Compare Allen v. Flood （1898）， A. C.，1.
44 （1889） 23 Q.B.D.，59.
45 可用来说明类似的混淆基本概念和迅速变换术语的案例几乎无以数计；甚至当所涉及的问题需要精密和细致的推理时，依然存在混淆。这里，我仅举几个重要的案例。见 Allen v. lood（1898）， A.C.1， Hawkins，J.，p.16：“我知道，有人会问，‘原告已被侵犯的法律权利是什么？’我的回答是，那种权利是永远不能忽略的，而且是我已说过的，即：自由地从事他们的合法事业的权利；” Lord Halsbury，p.84：“在所述条件下，挖掘他自己的土地不需要任何理由和借口。他可能纯粹是心血来潮，但是，他在他自己的土地上的权利是绝对的，只要他不干预其他人的权利；”Lord Ashbourne，p. 112：“在我看来，原告有从事他们合法事业的明确的权利。* * *我想，如果允许故意侵犯这个权利的人在没有合法的许可或理由的情况下逃脱其行为后果，那将是不能令人满意的法律状态。”）；Quinn v. Leathem（1901），A. C.，495，533； Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.（1910），220U.S.，61，74； Robertson v.Rochester Folding Box Co.（1902），171 N. Y.，538 （Parker，C.，J.，p.544：“所谓的隐私的权利，如该词组暗示的那样，是建立在这样的要求之上的，即如果他愿意，一个人就有权利穿行这个世界而无需使他的面貌公开。”）；Wabash，St.L.& P.R.Co. v. Shacklet（1883），105 Ill.，364，389.
Purdy v. State （1901），43Fla.，538，540一案采用了一个极不寻常的说法 ，即“特权的权利（right of privilege）”。
46 （Dropsie Tr.） secs. 196-197.
47 这个问题在 Sohm‘s Institute（Ledlies Tr.， 3rded.），28中也曾被论及，但不是特别明确；还可参见 Rector， ctc， of Christ Churchv.Philadephia （1860），24How.， 300，301，302.
48 根据旧的用法，“特权”通常用来表示“特许权”（franchise）“。后者是各种特别的权利、特权、权力或豁免权等等的大杂烩。因此，在一本早期的书（ Termes de la Ley） 中，有这么一个定义：”特权就是通过国王的特权状、专利许可证或议会法案授予某机关、地方、市镇或采邑的自由和特许权，其形式为通行税征收权、领主惩罚佃户权、贵族的地方司法权、领主对领地内抓获的小偷的审判权、领主追捕小偷并带回领地审判的特权、百户区巡回审判权、或者采石权，以及诸如此类的东西。“
比较Blades v Higgs（1865），11 H.L.Cas.，621，631，per Lord Westbury：“特许猎物财产权（property ratione privilegii）是某人根据古代国王授予的一种独特的特许权，凭借特别权力，可以在另一个人的土地上逮走野生动物的权利；同样， 凭借特权取走的猎物就成了特许权所有者的绝对财产。”。
49 见 Humphrey v. Pegues（1872），16 Wall.， 244，247，per Hunt，J.：“ 前公司的全部”特权“以及权力和权利，都授予了后者。我们很难想像有比永久征税豁免权更重要和更广泛的特权。它包含了一个基本的理念，即特别的收益或好处，或对他人所承受的负担的特别免除。”
也可参见Smith v. Floyd（1893），140 N.Y.， 337，342； Lonasv. State（1871）。 3 Heisk.， 287，306，307； Territory v. Stocks（1881），2 N.M.，161，169，170； Ripley v.Knight（1878），123Mass.，515，519； Dike v.State（1888），38Minn.，366； Re Miller（1893），1 Q.B.，327.
比较 Wisenerv.Burrel（1911），28 Okla.，546.
50 比较 Louisville & N.R Co. v. Gaines（1880），3 Fed.Rep.，266，278，per Baxter，Asso. J.：“Paschal说，特权是属于某个人或某个阶层的特殊权利；恰当地说，是某种义务的免除。”
51 关于诽谤问题上术语“特权”和“特权的”的恰当用法，可参见Hawkins， J.，in Allen v. Flood（1898），A.C.1，20-21.
52 关于证明的一般义务，由于害怕可能的或现实的藐视法庭诉讼，通常还是具体履行；除此之外，没能证明自己行为的正当性，可能会使侵权者或者承担法定处罚以支持受害的诉讼方，或者在有实际的损害的情况下受到普通法上的起诉。
证人问题通常被认为是所谓的程序法的一支，与所谓的实体法相区别。但正如作者在另一场合所强调的（The Relations between Equity and Law， 11， Mich.L. Rev.，537，554，556，569），在与实体法有关的法律关系和与程序法相关的法律关系之间并没有内在的或实质的区别。这在论文的下部分会有更充分的分析。
53 （1583） 9 Coke，1.
54 （1898） A. C.，1，19.
55 （1896） 89 Me.，359.
56 （1856） 6 E. & B.，47.74.
57 关于这一术语恰当适用的其他例子，可参见 Borland v. Boston（1882），132 Mass.，89 （“城市的权利、特权、权力或义务”）； Hamiltonv. Graham （1871）， L.R.2 H.L. （Sc.），167，169.per Hatherley， L. C.； Jones v. De Moss（1911），151Ia.，112，117； Kripp v. Curtis（1886），71 Cal.，62，63； Lamerv. Booth （1874），50 Miss.，411，413； Weller v. Brown（1911）， Cal.，117 Pac.，517； Mathews v. People （1903），202Ill.，389，401； Abington v.North Bridgewater （1840），23 Pick.，170.
58 （1898） A. C.， 1，29.
59 对克弗法官的意见的参引，本文作者受益于Salmond的法理学论著。在引用此案和Stareyv. Graham （1899），1 Q.B.，406，411案时， 这位博学的作者专门用“自由（liberty）”来表示“义务”的相反物，而且，他显然忽略了特权一词在当前语境中的重要性。奇怪的是，在《侵权论》（Treaties on Torts）中，他关于诽谤法的讨论并没有明确地表示相关的特权仅仅指自由或“无义务（no-duty）”。
在他的《法理学》（2nded.，1904），62中， Frederick Pollock爵士实际上否认法律的自由代表任何此种真实的法律关系。他特别说道：“在不被禁止这种普通的和基本的意思上，某种行为可能是对的（right），但自由（freedom）不具有法律权利的性质，除非我们考虑到未经授权的干预。不干预邻居的合法的自由是我们所有人的义务。这就使所谓的原始权利进入了法律规制和保护的领域。有时人们会认为，合法的权力或自由与不被干预的权利是不同的，但根据上述理由，这种看法尽管似乎有理，却不正确。” 亦比较Pollock， Essays in Jurisp.& Ethics（1882），Ch.I.
然而，我确实很难理解，为什么在X和Y之间“特权+无权利”的情形就不能像正相反的任何的两方主体之间 “权利+义务”的情形一样成其为一种真实的法律关系。也许只将后者视为一种法律关系的习惯做法，多少缘于认为“法律由‘命令’（commands）或强制规则所组成”的传统倾向。但这是错误的。允许做某事的法律规则和禁止做某事的法律规则一样，都是真实的。与此相似，说法律允许X在他本人和Y之间为一特定行为就象法律禁止X在他本人和Y之间为一特定行为一样可预期一个真实的法律关系。这第一类行为通常被宣告为“合法的”，第二类行为通常被宣告为“非法的”。这一事实在某种程度上实际上确证了这一点。比较 Thomas v. Sorrel（1673），Vaughan，331，351.
60 比较 Dow v. Newborough（1728），Comyns，242（“使用权（use）仅仅是一种取得利润的自由，但两个使用权不能各自在同一土地上取得利润，因此不可能在一个使用权上还有一个使用权”。应当注意，在这个案例和下一个将引用的案例中，与自由或特权相连还存在着权力和权利，等等：例如，对从不动产分离出来的物获得权利资格的权力）； Bournev. Taylor （1808），10 East.，189（EllenboroughC.J.）：“第二个问题是，原告的答辩是否否认了开采矿井的自由。* * *自由一词也表示同样的东西。它在有限的程度上（exvi termini）意味着这是对他人的土地行使的特权”；Wickham v. Hawkes （1840），7 M.& W.，63，78-79；Quinnv. Leathem（1901），A.C.495，534 （per Lord Lindley：see quotation aent，p.）；Pollock v. Farmers‘Loan & Trust Co.（1895），157 U.S.，429，652（per White，J.，“权利和自由”）； Mathews v. People（1903），202，Ill， 389，401（Magruder， C.J.：“现在可以确定，订立合同的特权既是一种自由，也是一种财产权。”）。
关于立法机关对这个术语的使用，可参见 theCopyright Act，8 Anne（1709） c.19（“有在……期间印刷任何一本书的唯一权利和自由* * *”）。
像“特权”一词一样，自由这一术语有时被用来（尤其在老一点的书中）表示一项特许权或特别的权利、特权、权力或豁免权的混合。在Noy‘s Maxims（1641）中有一个这样的定义：“自由是臣民手中的王室特权。”同样，布莱克斯通（Blackstone）说：“特许权和自由是同义词；它们的定义是，存于人民手中的一项王室特权或国王特别权力的分支。”
该定义在下述案件中曾被引用： S.F.Waterworks v. Schottler（1882），62Cal.69，106， and Central R.& Banking Co. v. State（1875），54Ga.，401，409. 还可比较 Rex v. Halifax .& Co.（1891）， 2 Q.B.，263.
61 比较 Pond v. Bates，34 L. J. （N.S.），406（ “拥有充分的权力与不受限制的自由来投资、赢利和运作，拥有必要和便宜的全部自由、特权，等等”，等等）；Hamiton v. Graham （1871）， L.R.2 H.L.（Sc.），166，167；Attersoll v. Stevens（1808），1Taunt.，183； Wickham v.Hawker （1840），7 M.& W.，63，78-79.
62 （1896） 12 App. Div.， 17； 42 N.Y. Sup.，607，609.
63 类似的例子，参见Thomas v. Scorrell（1673）， Vaughan，331，352中经常被引用的段落 （“特免和许可〔dispensation and license〕没有移转任何利益，也没有改变和转让对任何物的财产权，它只是使一个否则即为非法的行为合法化；许可出海、在他人公园里打猎、进入他人房子，这些仅仅是行为，如果没有许可的话，这些行为一开始就是非法的。”）
也可比较 Taylorv. Waters（1817）， 7 Taunt.，374，384 （“那些案例充分证明，对土地享有一项获利特权（beneficial privilege）的许可是可以授予的，而不用顾忌禁止欺诈法，也不用书面形式。”在此案中，许可（构成性事实）和特权（所创设的法律关系）或多或少地被混淆了；Heap v. Hartley （1889），42 Ch. D.，461，470.
64 比较 Remington v. Parkins（1873），10 R.I.，550，553，perDurfee，J.：“权力就是作为的能力（a power is an ability to do）。”
65 见 People v. Dikeman（1852），7 Howard Pr.， 124，130；and Lonas v. State （1871）。 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307， quoted ante，p.
亦见 Mabre v. Whittaker（1906），10 Wash.，656，663（1871年的华盛顿法律对有关共有财产的规定：“丈夫应该对全部的共有财产有管理权，但无权利出售该不动产或使该不动产负有债务，除非他和他的妻子一起出售之或一起使之负有债务。* * *”Per Scott，J.：“那里使用的‘权利’表示权力”）。
亦比较 St.Joseph Fire& Marine Ins Co. v. Hanck （1876）， 63 Mo.， 112，118.
另外还可举出无数关于“权利”的用法的例子，在那些例子中，“权利”实际上指的都是权力，而不是要求权意义上的权利。
66 注意，抛弃使得X和其他任何人一样，具有完全相同类型的特权和权力。
67 比较Wynehamer v. People （1856），13 N.Y.，378，396（Comstock法官：“ 我无法构建不包括社会的法律所赋予的基本特征和属性的财产权概念* * *这些主要特征包括，占有者或所有者排他性地使用或享受（标的物）的权利，和他的出售和处分的绝对权力”）；Bartemeyer v. Iowa（1873），18 Wall，129137（Field，J.：“对某件物品的财产权利包括出售、处分、使用和享用这物品的权力”）；Low v. Ress Printing Co.（1894），41 Neb.，127，146（Ryan，C.：“财产权在广义上，不是可作为所有权对象的物理之物，而是可对该物获得的所有权、占有的权利，和处分的权力。”）
因为转让的权力通常是复杂的法律利益（或财产权集合〔property aggregate〕）的基本要素之一，很明显，消灭这样的权力的法律，在特定案件中，可能因为未经法律的正当程序剥夺所有者的财产而构成违宪。这可参见上面引用的案例。
68 一个显示代理权力，特别是与利益结合的权力的性质的主要案例，参见 Hunt v. Rousmanier（1883）， 8 Wheat.， 173，201.
有趣的是，在德国民法典中，有关代理的条款就是以权力的术语来表达的，比如，Sec. 168：“权力之终止是由赋予该权力时所依赖的法律关系决定的。即使该法律关系持续，该权力也是可撤销的，除非后者产生某种不同的后果。”
顺带提一下，作为英语的用法，“代理人的权力（powerof attorney）”，通过观念的联络，已经用于指称创设代理人的权力的纯粹的构成性文件。
69 “权限”这一术语在代理的案例中以及要求精密推理的法律冲突问题中的不严谨和混乱的使用的例子，见 People v. Nickerson （1844），3 Story，465，476，481，483； Lloyd v. Guibert（1865），6 B.& S.，100，117； King v. Sarria （1877），69 N.Y.， 24，28，30-32； Risdon. etc.， Works v. Furness（1905），1K.B.304； （1906） 1 K.B.49.
与当前问题相关，对这些案例的评论，参见拙文， The Individual Liability of Stockholders andthe Conflict of Law（1909），9 Columb. L. Rev.，492，512，n.45，521，n.71； 10Columb.L.Rev.，542-544.
70把代理关系明确地理解和认识为法律权力之创设，在很多案件中（特别是，就我已指出的法律冲突的问题来说）都是至关重要。除了上一个注释提到的案件外，还有两个案例值得参考：Milliken v. Pratt（1878），125 Mass.， 374，没有涉及对代理问题的分析；另一方面，Freeman‘s Appeal（1897），68 Com.，533，包含了Baldmin，J 对代理关系的仔细的分析。以此分析为指引，，这位博学的法官说道：
“实际上，米切尔 （Mitchell）夫人的行为过程就是这样的。她通过委托她丈夫作为她的代理人向银行交付保证书，得以着手做她没有法律能力（legal capacity）去做的事。他无权通过在芝加哥向他在伊利诺伊的债权人交付保证书而使之有效成立，正如他不能在这里交付而使之有效成立一样，假如保证书是对康涅狄格的一个债权人有利的话。起作用的不是交付的地点，而是交付的权力。”
71 见 Emery v. Clough（1885），63 N.H.，552 （“解除合同的权利或权力”）
72 见 Hudgens v. Chamberlain （1911），161Cal.，710，713，715.法定权力的另一个例子，见Capital，etc.， Bk.，v. Rhodes（1903），1 Ch.631，655（登记行为的权力）。
73 ，但很明显，权力才是其实际量。
因此，在颇具启发性的Carpenterv. Scott （1881），13 R. L.，477，479案中，Matteson法官代表法庭说：“依据有条件出售合同，买方取得的不仅仅是占有和使用的权利，而且包括在遵守合同条款的情况下成为绝对所有者的权利。这些权利是卖方的任何行为所无法剥夺的。在合同没有限制他的行为的规定的情况下，他可以通过出售或抵押而转让之。在出售条件得到履行后，财产的产权资格归属买方，或者，如果他已将它出售或抵押，那产权资格就属于他的买方或抵押权人，无须进一步的转让凭据。* * *这些权利构成了财产上的真实的现时的利益，正如我们在前面看到的，这利益可以通过出售或抵押而转让。”
我们非常有趣地发现，在前引那段话中，“权利”一开始被用来表示占有和使用的特权；接下来又主要在法律权力的意义上使用，尽管这里可能部分地混合了这个概念和法律的要求权的概念，或权利（最狭义的）；然后，这一术语（以复数的形式）在第三次使用时，又把买方的特权、权力和要求权归并在一起。
在本质上指明买方利益真正性质的另一个案例，参见Christensen v. Nelson（1901），38 Or. 473，477，479，该案表明，实际上，买方的权力和特权都可转让给他人，而且，圆满交付构成“支付的对等物”。
74 见 Divis v. Clark （1897），58 Kan. 100；48Pas.，563，565； Leiter v. Pike （1889）， 127 Ill.， 287，326； Welstur v. TrustCo.（1895），145 N.Y.，275，283； Furley v. Palmer（1870）， 20 Oh. St.，223，225.
受让人的权力不可撤销的命题受到一个限制：这一权力可能因为出让人和处于善意买受人地位或相同地位的人之间的交易，而被消灭（或改变）。
在这里，几乎没必要补充说，、“追溯效力”（relation back）、条件履行“等词语来陈述和裁决第三者保存合同的问题，而不是用权力语言来分析该问题。
75 在此语境中，值得指出的是，Sugden在他的《论权力》（on Powers）（8thed.，1861） 4中，与一般做法相反，使用了这样的术语，即“因为条件被违反的进入的权力”（“power of entry for condition broken”）。
76 关于权力的种种不同情况，可参见下述案例的精彩观点： Bk.of S.Australia v. Abrahams，L.R.P.C.，265；Barlow v. Ross（1890），24 Q. B.D.，381，384.
77 关于“尚未生效的债务”，参见 Frost v. Knight（1872） L.R.7 Ex. 111，perCockburn， C.J. 下面我对此问题会有更深入的讨论。
78 比较 Boston R.Co. v. Bartlett（1849），3 Cush.， 225：“尽管被告签署的文件仅仅是个要约，而且是可以撤回的要约，然而当它仍然有效，没被撤回时，它在承诺的限定时间内仍是一个持续要约（continuing offer），在全部剩余的时间内，它在每个时刻都是一个要约；但一旦被承诺，它就不再仅仅是个要约。
我们可以比较Ashley在Contr.（1911），16 et. seq.中的论述方式。
79 Langdell， Sum. Contr.（2nded.，1880），sec.178.
80 Langedell推理的前提和具体的结论，被许多论述该主题的学者采纳。具体例子可参见，Ashley， Contr.（1911），25 et seq.， R.L.MaWilliams，Enforcement of Option Agreements（1913），1 Calif. Law Rew.，122.
81 关于这一主题的近来的司法表述，可参见 W.G.Reese Co. v. House（1912），162 Cal.，740，745per Sloss J.：“凡有对价之处，在其协议的存续期间内，排他性购买权就不能撤销。但没有对价时，给予排他性购买权一方可以在承诺之前的任何时间撤回要约，即使限定的时间没有届满。* * *这样的要约，经适当地承诺后，便构成了一个合同，它对双方都有约束力，任何一方都可强制执行它。”
相似意见可参见Linn v.Mclean（1885），80 Ala.， 360，364； O‘Brien v. Boland（1896）， 166 Mass.，481，483（sealed offer）。
大多数承认排他性购买权出让人的不可撤回的权力的案件，出现在要求具体履行的衡平诉讼中；但无可置疑，同样的原则也应适用于要求损害赔偿的普通法诉讼之中。参见 Baker v. Shaw（1912），68 Wash.， 99 103 （一个损害赔偿诉讼的附带意见）。
82 Secs.330-333.
83 相同的意思，还可参见Keener， Quasi-Contr.（1893），p.18.
84 （1892） 142 Ill.，388，397.
85 （1861） 16 Grat.，519，525.
86 （1885） 63 N.H.，552.
87 （1873） 36 Ia.，224，226.
88 比较Attorney General v. Sudeley （1896），1Q.B.，354，359（Per Lord Esher：“所谓的‘诉讼权利（right of action）’并不是提起诉讼的权力。任何人都能提起诉讼，尽管他根本没有权利。”）； Kroession v. Keller （1895）， 60 Minn.，372（perCollins， J.：“提起诉讼的权力（the power of bring such actions）”）。
89 （1892） 95 Cal.，317，319.
90 我们习惯于只将责任看成一人对另一人的一种繁重的关系。但在广泛的专门的意义上讲，责任并非必然如此。因此，手表的所有人X，有权力放弃他的财产权，也就是说，消灭他现存的相关权利、权力和豁免权（然而，他的特权，在他人取得这块被抛弃的手表产权资格之前，一如从前）；和X放弃的权力相对应的是，其他每个人的责任。这一责任，并不是繁重的或不受欢迎的，而是恰恰相反。比如对另一个人M来说，这是为他创设有利于他的（尽管违背他的意愿）针对该手表的特权或权力的责任，也就是取得占有的特权和通过这样做赋予自己产权资格的权力。见Dougherty V. Creary （1866）， 30 Cal.， 290， 298. 我们可比较这种惬意的责任形式和创设义务的责任，比如说在某财产价值大增的案件中，设立或给予排他性购买权的人的责任。
91 （1895） 161 U. S.， 174，177.
92 （1876） 93 U. S.， 217， 222.
93相一致的意见，参见 Picard v. Tennessee， etc.， R. Co.（1888），130 U.S.， 637，642，（Field，J.） ； Rochester Railway Co. v. Rochester（1906） 205 U.S.， 236，252 （Moody，J.，评论了许多有关这一主题的其他案例）。
在Internat. &G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356案中， 关于征税的豁免权的可转让性，有着不同的意见，首席大法官Stayton 代表法庭说：
“ 看看1875年3月10日法案的规定，毫无疑问，它所规定的征税的免除权，不是仅仅赋予上诉人的权利，它是一种内在于它所适用的财产上的权利，随后又归入后来的所有人之手。* * *这一权利的存在提高了它所适用的财产的价值。股东和债权人，必须被推定是确信给予他们豁免权的合同的基础上与公司打交道的。立法机关的行为，公司的解散或其它任何不足以将财产的产权资格从一人让渡给他人的方法，都无法剥夺这一豁免权。征税的豁免权与法案所承认的土地所有者的产权资格一样，受到同样的保护。尽管公司可能会解散，这一权利会继续存在，以支持那些豁免权所适用的财产的所有者。公司合法的解散会摧毁公司组建行为所授予的所有的公司特许权和特权； 但如果公司以财产权的性质持有这些权利、特权和特许权，且由建立在有价值的对价基础上的合同所保证，那么它们在公司解散之后将继续存在而对那些对公司的财产有权利或正当要求权的人有利。”
比较有关宅基地（homestead）免除，参见Sloss，J.，in Smith v. Bougham （1909），156 Cal.，359，365：“宅基地的宣告* * * 将特定的特权和豁免权附加于当时持有的产权资格之上。”
94 见 Choate v. Trapp （1912） ，224 U.S.， 665.
95 见 Brearly School， Limited v. Ward （1911）， 201N.Y.，358； 94 N.E.，1001 （一个有趣的判决，有三个法官持异议）。与该主题有关的案例，收集在 Ann. Cas.， 1912 B，259.之中。
96 见Brearly School， Limited v. Ward， 见前注所引；又见 Internat. & G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356，quoted from， ante， n.91.
97 亦比较Wilson v. Gaines（1877） ，9Baxt.（Tenn），546，550-551，Turney法官： “该法规仅使用了宪法中的两个词-‘权利’和‘特权’，遗漏使用的是接下来其它的两个词 ‘豁免权’和‘免除’，它们中的任意一个本来都会使原告所主张的解释变得清楚。这种措辞显示立法机关故意不想授与起诉书所主张的这种好处。
。在近来的一个案件即Straham v. Wayne Co.（June，1913），142 N.W.，678，680（Neb）中， 法官巴恩斯（Barnes）先生说：“有重大影响的权威意见认为，亡夫遗产（dower）豁免（遗产税），不是因为该财产是亡夫的遗产* * *而是因为在（丈夫）活着的时候该财产就不完全地属于她* * *严格地讲，寡妇的份额是免于（immune）而不是免除于（exempt）遗产税。 它没有缴这税的义务，而不是说，他被解除了缴这税的义务（It is free， rather than freed ，from such tax）。”
98 （1677） 2 Swanst.， 170.
99 在 Skelton v. Skelton 案中，可以发现，“免罚”（impunity）和免除（exemption）都被用作服从原告在法律诉讼中的权力的责任的相反物。
近来相似的例子，参见 Vacher& Sons， Limited v. London Society of Compositors（1913） ，A.C.107，118，125（per Lord Macnaghten：“一个团体或机关享有豁免于法律诉讼的观念，并没什么荒谬之处。”per Lord Atkinson ：“授予受托人绝对的豁免权，”等等）
亦比较 Baylies v. Bishopof London （1913）， 1 Ch.， 127，139，140， per Hamliton，L.J.[亦比较SwinfenEady 法官在Thornhill v. Weeks[1913]1Ch.， 438，442中的言论。]
“无资格”对等于法律权力的否定，适当用法的例子参见 Poury v. Hordern （1900），1 Ch.，492，495； Sheridan v.Elden（1862）， 24 N.Y.，281，384.
100 在当前的这个系列中，我的下一篇文章会论述法律关系和衡平法关系的区别，并比较物权（rights in rem in personam）。我也会考察实体法关系和程序法关系（adjective jural relation ）间所谓的区别。我的主要目的是要表明，就这些关系固有的和实质的本性而言，这些大家一般都假定存在的区别，其实是想像的，而不是真实的。最后，我也将关注复杂法律利益或法律关系集合的性质和分析。
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