论信托的本质——兼与“信托异化论”商榷
发布时间：2019-08-25 06:29:15
【出处】《法学评论》（双月刊）2011年第1期（总第165期）
【摘要】当前我国信托业正面临着前所未有的信任危机。学界存在“信托异化论”的观点。为辨析“信托异化论”观点正确否，须认清信托的本质特征。与委托、公司相比较，信托的本质特征体现在三个方面：资产转移、由他人管理、信义义务。用信托的本质特征来逐一辨析提出“信托异化论”的理由，可知，“信托异化论”未必正确。“信托的异化论”的意义在于提醒我们在在缺少衡平法理念的背景下，追求金融创新的时代里，必须认清信托本质特征。
【关键词】信托异化论；信托的本质；信义义务
【写作年份】2011年
【正文】
众所周知，信托是基于衡平法而发展起来的一项普通法系制度，被法律史学家梅特兰（Maitland）誉为“普通法皇冠上的宝石”。[1]然而，基于信托在现代商业社会的强大功能和广泛运用，许多大陆法系国家都引进了信托法律制度。例如，日本在1905年颁布了《附担保公司债信托》，信托概念首次用于附担保公司债中，随后在1922年颁布了《信托法》和《信托业法》。我国台湾地区也在1996年1月26日公布了“信托法”。，正式将信托引入我国法律体系。最近几年，作为四大金融行业之一的信托业乘势而上，信托公司横跨货币市场、资本市场和实业三大市场，信托资产总规模已经攀上两万亿元，[2]各类信托产品层出不穷，创新频频：从房地产信托到MBO信托，从外汇信托到法人股投资信托，一个个风险收益特征迥异的信托产品不断推出。然而，在快速发展的同时，因为信托违法事件不断，从金信信托案、吉林泛亚案、庆泰信托案到青海信托刑事案，信托业成为金融业中的“坏孩子”。于是，、，学术界也在思考信托行业存在的种种违法事件背后的原因，探讨这一普通法系的伟大创举，在我国适用是否存在“南橘北枳”的问题。在理论界的灵感和热情中，“信托异化论”观点悄然兴起，影响愈来愈大。中国的信托业正承受着前所未有的信任危机。也许在这个金融创新不断的时代，难免泥沙俱下，需要学界对社会现象进行深入思考，正本清源。由探讨信托的本质究竟为何？中国的信托是否“异化”了？便是一个极具现实意义的理论话题。
基于此，本文将首先概括“信托异化论”的基本观点，然后探讨信托的本质，在此基础逐一辨析“信托异化论”的理由否正确。
一、“信托异化论”的观点概括
在笔者收集的资料中，提出“信托制度异化论”判断的有两篇代表性的论文：一是《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》，二是《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》。但是，这两篇论文虽然结论相同，但是作出“信托异化论”的判断的理由却并不相同。
在《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》一文中，作者详细分析了“股权信托之异化”、“被异化的资金信托”、“受益权信托法律意义之异化”，[3]得出的结论是现在这些信托产品是滥用信托机制，是在信托的“外衣”下进行的传统商业融资行为。
在对股权信托的分析中，《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》认为，因为受益人对受托人支付对价，而使得股权信托不再符合信托的本质--“因为这种所谓‘信托’很大程度上是基于等同于买卖性质的附条件的所有权转移行为，而非单纯的、以名义所有权与实际所有权分离为目的的所有权分割行为。”[4]作者做出此判断的依据是：“在真正的信托关系中，信托的受托人无需就接受委托人所有权的名义转让而向委托人支付对价，信托的受益人也不需为获得受益权而向名义所有人（受托人）支付任何形式的对价。”[5]
在对资金信托中分析中，《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》认为，因为资金信托将不具备信托财产所要求“特定性”的货币资金充当信托的标的，从而违背了信托的法律本性。作者做出此判断的依据是：“从信托的起源与发展过程可见，并不是所有财产或者权利都可作为信托标的。可构成信托标的的财产只能是那些诸如物权、知识产权等具有所有权性质并可表现为权利人可最终行使支配权利的财产，不具备所有权与物权支配特性的财产不能充当信托财产。”[6]
在《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》一文中，作者认为，信托是以信用为基础，规范的信托行为都不事先确定资产经营的效果，而我国目前的集合资金信托均对预期收益率做出承诺，所以，在我国信托异化为一种金融工具，“利益的诱惑使信托投资公司迅速走向异化，信用委托的本质荡然无存”。[7]作者最后得出的结论是：“从中国的现实来看，我们更缺乏衡平法的依托和物权法的传统，因此从法律的角度看，当期没有必要继受信托制度，即使勉强接受了它，最终也只是接受了一个异化了的怪胎而已。”[8]
可见，这些学者做出“信托异化论”的逻辑判断主要是基于以下三个理由：（1）信托中对价的存在； （2）信托财产并不是“特定物”而是货币资金。（3）受托人对信托收益向受益人做出保底承诺；也就是说“信托异化论”者认为这三个方面都违背了信托的本质特征。那么，究竟什么是信托的本质特征呢？他们并没有清楚说明。
二、信托的特征本质：与委托代理、公司相比较
顾名思义，信托即信用委托。但是以此为信托的本质特征，没有办法区别我们现在由“信托法”所规范调整的法律关系--信托与委托代理法律关系。代理同样为一种信任关系，本人基于对代理人的法律行为、身份关系的信任，授予代理人以代理权，由代理人为本人处理事物，管理财产。但是，代理人必须以本人的名义为法律行为，以此作为代理有效成立的限定条件。所有权与利益不得发生分离，代理人并不因代理而取得被代理人的财产所有权，代理所涉及的财产上的所有权与利益均归属于被代理人。
因此，要将信托与委托代理区别看来，我们对信托的定义应该多一层限定：资产转移且由他人管理。因资产转移，结果在信托关系的架构上产生了双重所有权：受托人持有法律上的所有权，而受益人拥有衡平法上的所有权。，尤其是衡平法制度为英美法所独有，在大陆法系国家的学者们把这种法律上的所有权叫做名义上的所有权，而把衡平法上的所有权叫做实质上的所有权或受益权。这是信托的第一个本质特征。
同样按此逻辑，我们仔细思考，便发现以此为信托的本质，还是无法区别信托与公司。因为，在公司的法律关系架构上同样存在着资产转移，且因资产转移，股东享有股权，作为法人的公司享有法人财产权。公司是股东将自己的财产让渡给公司，形成法人财产权，由公司的董事经理来管理财产。“无论公司抑或信托，实质上都是一种财产的移转和管理方式，即财产的原所有人基于某种考虑将其财产移转给他人所有，由他人代为管理。”[9]信托与公司都是委托他人代为理财的财产管理方式，二者都涉及到资产的分割（Asesst Partitioning）。因此，仅仅是资产转移且由他人管理，这还不能完全概括出信托的本质特征。
其实，在公司的历史演进过程中，公司也曾被看作是信托的一种。公司制度的演进分为三个历程：早期垄断性质的公司、近代合伙经营性质的公司和现代法人性质的公司。在合伙经营性质的公司向现代法人性质的公司演化的这一过程中，公司，尤其是没有经过特别授权取得法人资格的合股公司（Unincorporated Joint-stock Company），曾经在相当长时期内被看作是信托形式的一种。[10]从19世纪早期到20世纪初这一百年间，公司制度在主要资本主义国家相互借鉴不断演进，并最终形成了包括公司法人人格、有限责任以及合股原则（即集中经营管理）三大特征的现代公司制度。因为公司的法人人格特征，而将公司与信托界定清楚了。
由此可见，信托与公司最为明显的差异在于公司具有法人人格，而信托则无。公司是一类法人组织体（Entity），而信托只是一种义务拘束关（PersonalObligation）。[11]不过，这种观念也遭到越来越多的质疑。比如，台湾学者谢哲胜先生就主张：“信托具有法律上人格，它的财产和债权人关系，与公司的财产和债权人的关系相同；公司经理人的债权人不能向公司的财产求偿，受托人的债权人也不能向信托财产求偿；以及就公司享受利益的人（股东），负有限责任，信托的受益人也一样。”[12]王文宇先生也认为，“信托财产不具有完全之法律主体性，但这个差异主要是在形式上而非实质上。《海牙信托公约》在制定承认他国信托法的标准时，即规定信托的先决条件至少包括：一是类似法人的地位，使受托人具有起诉与被诉的资格；二是独立的信托资产，使受托人的债权人不得就信托资产强制执行。是故虽然信托法并未明确赋予信托财产‘法人’的地位，但并无碍于其功能上的独立。”[13]
不过，就如今之现实而言，信托至多仅具有一定之主体性，并未如公司一样，取得完全的法人主体地位。即使如前述王文宇先生认为，《海牙信托公约》已经在一定程度上承认了信托的主体性，但是毕竟没有直接地赋予信托以法人主体资格。这是因为如果赋予信托财产法人人格，那么信托制度与法人制度中的财团法人就很难再有实质性的区别。信托之所以不同于财团法人，因为信托毕竟建构于对受托人“信以为托”的基础之上。受托人并不能等同于财团法人的管理人或执行机关，他必须以信托财产所有人的名义从事活动，并以包括固有财产和信托财产在内的所有财产承担相应的法律后果。所以，信托财产独立于受托人的债权债务之外，受托人的固有财产却未必能够独立于信托所生的债的关系。信托制度作为不同于法人制度的价值也即在于此。一旦为法人制度所包纳，信托的制度价值也就丧失殆尽。此外，法人的创建设立一般都要求向主管机关申请登记，非经登记，不得成立。如果要求灵活弹性的各种信托方式也都经过申请登记方可成立，事实上亦不可能。所以，信托至多具有一些“拟人化的倾向”，有一定之主体性，在某些情况下也可以例外承认其法人性，但要像公司或者财团法人那样取得完全的法人主体地位则并不现实。总的说来，与公司形式不同，企业采信托形式虽能将特定的信托财产从信托关系人的固有财产中分离出来，分离出来的信托财产也具有一定的独立性和主体性，但毕竟并不能像公司一样取得完整的法人人格。
作为一种代为他人管理经营资产的方式，信托与公司的区别在于他的非法人性，或者说，公司与信托的区别在于他的法人性。公司作为一个独立于股东、董事、经理、职员等的法人，应有自己的独立财产和独立意思。但是作为法律上“拟制的人”，他的意思形成必然还是由股东或董事形成，为了保证公司法人的独立人格，防止其法律人格被股东、董事、经理等冒用、滥用，法律需调整规范股东、董事、经理之间的权力分配和利益制衡关系，对公司管理者的行为实施有效监督和制约，确保公司管理者行为符合股东利益，这即是公司的法人治理结构[14]--公司控制权在公司内部各机关--股东大会、董事会、经理、监督机构--中的分配。我们反观信托，在信托法律关系中，委托人将信托财产转移给受托人，受托人为了受益人的利益负责管理经营信托财产。受托人作为信托财产的守护者，作为信托财产的法律上的所有权人，对信托财产处于绝对优势的控制地位。而受益人作为利益上的所有权人处于相对弱势地位。如果没有法律对受托人进行约束--信义义务，就难免发生占有财产者滥用其地位的情形，这样将危及信托目的的实现。因此，对信托的理解，更重要的还是在于其基于衡平理念而构建的委托人、受托人、受益人之间的权利义务关系。“信托作为衡平法规则中最重要的部分，一直被视为回击非良心行为的有利武器，因此，普通法系的信托不仅仅是作为一项特定的财产授予的法律结构，否则根本无法真正理解信托制度在普通法系的意义，确切地讲衡平法中的信托制度本身包含了两方面的分离规则：关于财产授予的规则和关于对受信任人和他们的权力的对象之间对应义务的规则。”[15]
行文至此，我们已经知道，因为公司有法律人格，法律为其中的利益主体（股东、董事、经理）设定了权利制衡机制--公司治理结构。信托没有法律人格，事实上，信托在受托人与受益人之间创设了一种相当高的信义义务，一旦信托成立，受益人对受托人寄予极大的信任，而受托人对受益人的事务拥有程度极高的控制权。这种关系不是一种普通的商业关系，而是一种信任或信用关系，受托人因此对受益人负有信义义务。由此可见，与公司的治理结构相对应，规范调整其信托相关主体权利义务的制衡机制即为--信托法所规定的受托人之信义义务。[16]“英美信托的基本理念为：信托具有衡平性质：信托赋予受益人享有衡平所有权，信托将义务施加于受托人，信托施加的义务在本质上是信义义务。”[17]
因而，信托的本质也集中体现于受托人的信托义务，即信义义务。信托法中的信义义务指的是自18、19世纪由英国衡平法院的若干判例演生而成的受托人所必须承担的义务。因为由判例总结而成，其范围内容也不如其他制定法义务那么清晰明确。一般将信义义务分为注意义务和忠实义务两种。所谓注意义务（du-ty of care）系指：受托人基于特别信赖关系，为受益人的利益，管理、处分信托财产，故其应尽相当高程度的注意义务，处理信托事物，以实现信托的目的。忠实义务（duty of loyalty）是受托人达成信托目的的关键，诚实、信用、忠诚都是对该义务的描述，是指受托人决不能利用受托人的地位谋取私利，受托人除了领取信托业务的正当报酬外，不得直接或间接地取得信托财产的利益。也有人认为在信托关系下的忠实义务应可定义为：基于信托关系所必然发生之、要求受托人依据信托目的管理财产而必须使受益人之利益与自己之利益不至于发生冲突、以受益人之利益优先于自己利益而行为的义务。[18]忠实义务具体包括：禁止为自己谋取私利；禁止自我交易；受托人与受益人进行交易时应适用“公平交易规则”；禁止同业竞争等。[19]
关于信托的本质特征，我们还可以从两个著名的有关信托的国际公约来做参考。最著名的《关于信托的法律适用和其承认的公约》《海牙公约》第2条规定：“依据本公约之宗旨，信托关系是指由委托人所创立，为了受益人之利益或其他特定目的，以生前移转或遗嘱指定的方式将财产置于受托人控制下的一种法律关系。信托具有下列特点：（a）该项财产为独立的基金，而不是受托人自己财产的一部分；（b）以受托人名义或以受托人代表人的名义持有信托财产；（c）受托人有根据信托的条款和法律所加于他的特殊职责，管理、使用或处分财产的权力和应尽的义务。财产授予人保留某些权利和权力以及受托人本身得享有作为受益人的权利这一事实，并不一定与信托的存在相矛盾。”[20]
除了《海牙公约》以外，为了促进信托，或者类同于信托的制度（trust-like），在欧洲的广泛运用，1998年英法德意荷等欧洲国家的学者组织的欧洲信托法国际工作组提出了他们拟定的《欧洲信托法原则》（Princi-ples ofEuropeanTrustLaw）。《欧洲信托法原则》第1条对信托的定义为：（a）受托人拥有与个人的固有财产分离的财产同时必须为他人（“受益人”）或实现某一目的而处理这些财产； （b）受托人以及受益人不止一个人，受托人自己也可以成为受益人；（c）信托基金（trust fund）的独立存在必需免于受托人的配偶、继承人和个人债权人的追索； （d）就独立的信托基金而言，受益人享有对人的权利（personal rights）并也可以对错误受让全部或部分信托财产的第三人享有追索该财产的权利。[21]
虽然这两个国际公约对于信托的定义并不尽相同，但是其蕴含的基本法理却是相同的：信托是一种关乎特定财产的关系，受托人对特定财产享有法定所有权并为受益人利益或出于特定目的处分该财产，信托设立信义义务以规制受托人对特定财产的管理和处分。“资产转移”、“由他人管理”、“信义义务”构成了信托的本质特征。信义义务为信托关系之核心。
三、“信托异化论”的观点辨析
上文通过对同为代人理财的委托、公司、信托进行比较，得出了信托的本质特征为：资产转移、由他人管理、信义义务。其中信托法所规定的受托人对受益人的信义义务为信托关系的核心。现在我们用厘清的信托本质特征来辨析“信托异化论”的观点。
（一）“信托异化论理由之一：对价的存在”辨析
“信托异化论”理由之一是现在有些信托中存在受托人因委托人财产名义所有权的转让而支付对价，受益人为获得受益权而向受托人支付对价，因此该种信托已经异化为“买卖性质的附条件的所有权转移行为”。[22]也即作为信托本质特征之一的“资产转移”伴有对价的发生，所以，有学者就认为这种信托产品不是信托。那么，在信托的法律架构中，因资产转移伴有对价的的发生，这种“对价”的存在就真的违背了信托的本质特征了吗？
其实，作出这种判断的学者是没有理解商事信托与民事信托的区别。信托有民事信托与商事信托之分类。如果委托人在向受托人转移信托财产时不向受托人收取对价，亦即该财产的移转是无偿赠与，则所创设的信托为私人民事信托。如果委托人因向受托人转让信托财产而向受托人收取对价，则该信托为商事信托。
私人民事信托一直是英美信托制度的灵魂，由于民事信托中委托人向受托人转让信托财产为无偿，所以，在传统英美法文化中，将信托视为无偿转让法的分支，但商事信托的出现早已改变了这一认知。商事信托是美国20世纪工业化社会中的发明，也是信托灵活性在现代商业社会中运用的必然结果。晚近以来商事信托的发展势头迅猛，成为资本市场的活跃分子，也正是因为商事信托对资本市场的作用吸引了英美法系国家之外的其他国家，从而纷纷将信托引进到原来没有信托制度的国家。应该说我国引进信托制度，最重要的原因也是基于商事信托在资本市场中的广阔前景。
然而，我国《信托法》将信托粗略分类为民事信托、营业信托和公益信托，根据一般的理解，我国的民事信托和营业信托的区别在于信托的受托人是否以信托为业，如是，则为营业信托；否则为民事信托。[23]这里我国的营业信托概念就与英美信托法中的私人民事信托和商事信托之间有重合。例如受托人是信托投资公司的英美民事信托根据我国信托法为营业信托；而我国的营业信托中如果受托人不因接受信托财产而向委托人支付对价，则根据英美信托法不是商事信托而是民事信托。我国根据信托受托人的性质将信托分为民事信托与营业信托，相比之下，就不如英美信托法根据委托在向受托人转移财产时是否收取对价为标准把信托分为民事信托和商事信托更科学。因为，以英美信托法对民事信托与商事信托的区分标准，更能厘清信托中受托人、委托人、受益人之间的关系。采用英美信托法对商事信托的界定，上述“信托异化论”中的“对价”疑问也就迎刃而解了。
典型的商事信托，一般用于结构性融资交易中：[24]⑴委托人将财产出售（收取对价）给受托人。⑵受托人将信托财产分成较小份额在资本市场上向投资者出售，募集资金。⑶而投资者支付对价给受托人后得到以信托受益权凭证所代表的利益。⑷受托人用募集的资金支付给委托人作为购买信托财产的价款。⑸然后受托人对信托财产进行管理和投资并收取收益，用该收益支付给投资者作为信托受益权凭证的偿付，多余部分支付给委托人。受托人因其服务取得报酬，委托人同时也是信托财产的剩余利益的受益人。
（二）“信托异化论理由之二：信托财产是资金”辨析
说到大陆法系引进信托制度，大家首先想到的是信托财产双重所有权与大陆法系一物一权的冲突。现在，引进信托制度的大陆法系国家都通过单独立法，将信托财产上受托人的所有权与受益人的所有权作为特别法律规定，来减缓对物权法原则的冲击。
然而，还是源于对英美信托法中信托财产这种双重所有权的困惑，对究竟什么财产才能作为信托的标的，作为信托财产？怎样的财产上才能设立双重所有权？学界还是很难回答，虽然实务界已经在大刀阔斧地对各种财产设计各种信托产品。持“信托异化论”观点的学者认为：“能够作为信托法律关系客体的信托财产只能是那些能够体现信托制度本质--‘双重所有权’属性的独立财产。”由此认为，“可作为信托标的的财产只能是那些诸如物权、知识产权等具有所有权性质并可表现为权利人可最终行使支配权利的财产，不具备所有权与物权支配特性的财产不能充当信托财产。”[25]
根据英美法上的衡平法理念，因为信托是一种以财产的经营管理为主要目的的法律关系，因此，信托财产首先应该是一种财产权，即通常是可以用金钱计算价值的权利。任何符合法律要求的财产或财产权都可以作为信托财产，并且作为信托财产和财产利益并不一定等同于对某项财产的完全的所有权，而可能只是其中的一部分权利。它既可以是针对某财产的一种现时权益，也可以是一种未来权益。因此，能作为信托财产的包括金钱、不动产、动产、有价证券、股票、银行存单等具有财产价值的有形财产和著作权、专利权、商标权、表演者权、录制者权等无形财产中的财产权部分，还包括除了所有权以外的各种财产权利，如抵押权、质权、地上权、受益权、承租权、继承权、债权等等。至于人格权，包括是因人格受损而获得的损害赔偿请求权、遗产分割请求权，因为具有人身权的性质而不能成为信托财产。另外，一般认为信托财产在设定信托时应当限定于积极财产，单纯的消极财产不能成为信托财产，因为如果以债务等消极财产设定信托的话，受益人不但不能从信托制度中取得利益，反而会因此负债，这就违背了信托制度的宗旨。
大陆法系没有“财产权”的概念，在其物权、债权等有关财产权利的法律用语上没有统一的上位概念，因此，“信托财产”为大陆法系一些国家（地区）的信托法所吸收（如日本、韩国、我国台湾地区）。台湾“信托法”规定，信托是委托人将财产权转移或为其它处分，使受托人为一定目的，为受益人利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。而信托财产是指受托人因信托行为取得之财产权。所谓“财产权”，一般解释认为是可以依金钱计算价值的权利，如动产和不动产、物权和债权、股票和债券等有价证券；专利权、商标权、著作权等知识产权以及准物权的矿业权、渔业权等。人身权，如姓名权、名誉权、身份权等，因性质为专属且难以论断价值，故不能作为信托财产。[26]在日本，只要符合《民法典》规定的财产权都可以设定信托，但在商业信托中却将信托财产限于六类：金钱、证券、金钱债权、动产、土地及其固定物和地上权及土地租借权。[27]
我国《信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”从该条文可知，我国立法认为信托财产不需要是确定的，只要是可以确定的即可。该条第二款明确了财产和财产权利可以画等号。根据我国《信托投资公司管理办法》，我国从事营业信托的机构，可以设定信托的财产包括：（1）资金。一般指货币资金；（2）有价证券。指具有一定票面金额，代表财产所有权或者债权的凭证。包括提单、仓单等实物证券，支票、汇票等货币证券和股票债权等资本证券三类；（3）动产。指除土地、房屋及其附着物以外的一切实体性财产；（4）不动产，包括土地，房屋及其附着物；（5）资金债权，指因未收回贷款或赊欠，而能够从他人那里收取货币的权利。
可见，无论根据英美信托法原理，还是从大陆法系采用信托制度的国家立法例，还是根据我国的《信托法》及相关行政规章，货币资金是可以作为信托财产的。持“信托异化论”观点的学者之所以认为只能是“具备物权意义上的支配性”的“特定物”之财产才能作为信托的标的，是因为其他诸如金钱、金钱债权等作为信托财产，受益人无法对该类信托财产享有物权追及效力--“投资者‘信托’资金的实际效果仍等同于一般债权人对金钱信托的债权请求权，况且这种债权请求权的实现还得取决于金钱信托的偿还能力，并不取决于投资人对‘信托财产’的物权效力。”[28]其实，持有这种看法，关键还是没有理解英美法中受益人衡平所有权的真正内涵。
因英美法系下，受益人作为衡平法上的受益人，可以请求财产衡平法上的追回救济，该基于衡平法的救济请求权总的原则认为，只要开始存在被信任者关系，在财产上持有衡平法上的财产权益的人为衡平法上的所有权人，能从任何持有财产的人的手中追回他的财产权益，但不知情的支付代价的善意的购买者不在此限。而信托受托人当然处于被信任者的地位，自可行使衡平法所赋予的财产权。英美法系将受益人看作是信托财产的所有权人（衡平法上的所有权人或实质上的所有权人），因此，英美信托法是按物权的模式予以的救济，即赋予受益人以追索权（Following orTracing Property），可直接自受让人处追回信托财产，只有善意买受人（不仅善意且需有偿）才能切断此种追索。因英美法依物权模式塑造信托财产的追索权，因而：（1）受托人得以追索以任何变化了的形式或类型而存在的信托财产和以新的形式隶属于信托的财产的权利。即受益人除可以对委托人转移给受托人的信托财产行使追索权外，还得以对因同一性而归于信托财产的全部行使追索权；（2）当信托财产与受托人的固有财产混合时，在能够识别的情形下得以取回。然而识别的义务应由受托人负担，否则，已经形成的财产混合体整体视为信托财产；（3）当不同信托资金混合时，对混合资金的几个主张权利发生争执时，应按比例平等分享（paripassu），如果信托资金与不知情的未付代价受益人的资金混合在一起，应适用同一规则。
只要正确理解了受益人的衡平所有权内涵和信托的信义义务特征，就可以很好地理解为什么各国立法都规定资金、资金债权能作为信托财产，也就不会认为资金信托是“被异化的资金信托”。
（三）“信托异化论理由之三：保底承诺”辨析
受托人承担的信义义务是规制信托法律关系架构中的最重要规则。由该重要规则衍生出：信托责任的有限性，也即，受托人对受益人一般只承担有限责任，即以信托财产为限向受益人分配信托利益，除非受托人故意或重大过失，不需要以受托人的个人财产承担管理信托中产生的任何责任。
具体说来，信托责任的有限性实质是指受托人仅就信托财产承担有限责任，当然前提是受托人的行为经受得住信义义务的检验。在信托法律关系中，受托人在享有信托财产所有权的同时，负有依据信托文件的规定为受益人的利益管理和处分信托财产的义务；受益人享有请求受托人忠实履行信托义务并给付信托利益的权利。但是，受托人因信托行为而对受益人所承担的给付信托利益的责任仅以信托财产为限，即在处理信托事务过程中，只要受托人没有违反信托文件的规定并已尽到信义义务，即使未能取得信托利益或造成信托财产的损失，受托人也只是以信托财产为限对受益人承担有限责任，而不是以自己的固有财产承担无限责任。表现为：未取得信托利益的，可以不向受益人给付；信托财产有损失的，在信托终止时只将剩余信托财产交付给受益人即可。
正如《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》文中所言，我国目前的集合资金信托均对预期收益率做出承诺。信托协议因为有这种保底条款的存在，而违背了信托责任有限性原则。为什么会在现实中大量存在受托人对信托预期受益率做出承诺的现象呢？说到底，最根本的还是委托人（同时也是受益人，集合资金信托一般是自益信托）对受托人能完全履行信义义务的不信任。这固然与我国当期在社会急剧变更的时代，社会信用滑坡的现状有关，更重要的是委托人和受托人对信义义务的忽视或“不相信”--作为受托人的信托公司为了招揽和开拓业务，承诺保底，以吸引投资者的资金，而不是以严格履行信义义务来树立品牌和赢得口碑与市场；作为委托人（受益人）的普通百姓，更是相信实实在在的保底受益率，而不是抽象的信义义务标准。
回到《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》一文提到的金新乳品信托案，该案问题的症结在于受托人金新信托并没有按信托计划书所称，将信托资金收购一至两家乳制品公司，实际上信托资金被德隆挪作他用了，金新信托并没有真正成为三家乳品公司的投资主体。由此可见，真正导致金新信托案发生不是受托人承诺的最低收益率，而是受托人完全违背信托文件的约定，更遑论信义义务了。近些年，我国层出不穷的信托案件百瑞信托案、青海庆泰信托案、上海爱建信托案等都是由于受托人违背信托文件的约定，挪用信托资金炒股形成巨额亏损。说到底，还是信托法律关系中的所有主体受托人、委托人、受益人都对信托中最本质的特征--信义义务的忽视。
委托人设立信托的意思表示和向受托人转让财产的有效性问题是据以判断信托是否得以有效成立的标准。信托创立了一种受信任（fiduciary）的关系，持有财产的受托人为受益人的利益，负有衡平法上受信任的义务持有和管理信托财产，因而，受托人必须负有受信任（fiduciary）义务。[29]因此，只要信托有效成立，受托人就必须受信义义务的约束，就象公司一旦成了，就必须遵照公司法的规定，设立公司治理结构。没有信义义务的信托确实是一种“异化”了的信托。这也是当期我国信托行业危机重重最根本的原因所在。这除了学者发出“信托异化”的呼喊外，更需要我们的行政执法和司法来这种救济信义关系。
余论
通过对信托本质特征的分析，再分别针对“信托异化论”的具体理由进行辨析，我们可知，学者针对我国当期信托行业发展现状和信托产品，提出的“信托异化论”，并不必然正确，不少看法源自在大陆法系理论框架下对英美法信托的误读。：大陆法系传统中的法律思想是倾向于从高于一切的原则和基本的概念中演绎个案的判决，而普通法则以注重实效的和多维的方式看待事物，他们不是致力于假定的一般的原则而是对不同类型的纠纷和问题进行个案的解决。
目前，信托制度已经日益成为一项世界性制度。我们作为大陆法系国家，在欠缺信托规则体系基础、社会文化背景的情况下，引进这一制度，需要化解和克服太多难以想象的问题。或许，“信托的异化论”的意义在于提醒我们在缺少衡平法理念的背景下，在追求金融创新的时代里，必须认清信托本质特征。信托的诸如二元所有权、信托财产的独立性、责任的有限性等特征，都需由受托人严格遵循信义义务来实现。同时，“信托异化论”的提出，也让学界对大陆法系引进信托制度从双重所有权的争论，发展到对现在各种信托产品、信托法律关系的具体分析探讨，其意义也是不言而喻的。
【作者简介】
刘迎霜，上海社会科学院法学研究所，副研究员。
【注释】
[1]何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第1页。
[2]参见金立新：《信托公司：自主管理管什么》，载《金融时报》2010年4月19日。
[3]在对受益权信托的分析中，《信托制度异化论——对我国现行信托产品法律结构之评判》一文认为，以受益权信托为代表的信托产品是一种表面符合信托法律特征，但在法律效果上却是违反成文法禁止性规定的“规避型”信托。其实，这是一种无效的信托。我国《信托法》第11条规定：“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；”这并没有涉及信托的本质和信托构成要素的分析，也根本谈不上是信托的异化。所以，本文不再介绍和辨析《信托制度异化论——对我国现行信托产品法律结构之评判》一文对受益权信托异化的分析论证。
[4]孙义刚、郑阈：《信托制度异化论——对我国现行信托产品法律结构之评判》，载《法律科学》2009年第4期。
[5]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[6]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[7]袁欣：《信托的本质与信托的异化——金新乳品信托毁约的法律制度分析》，载《广东外语外贸大学学报》2005年第7期。
[8]前注[7]，袁欣文。
[9]李哓云：《公司向信托的回归》，西南政法大学2006年民法学博士学位论文。
[10]See John Birds&. A. J. Boyle et. a.l，Boyle&. Birds’Company Law，5th ed，Jordan Publishing Limited，2004，p. 1.
[11]See JohnH. Langbeinn，The SecretLife of theTrust：TheTrustas an InstrumentofCommerce，TheYale Law Journa，l Vo.l107，No. 1（Oct.，1997），165-189，atp. 180，note 87.
[12]谢哲胜：《信托法的功能》，载《台北大学法学论丛》第49期。
[13]王文宇：《信托财产之独立性与主体性》，载《法令月刊》第53卷第6期。
[14]公司治理结构存在五类不同范围的界定。笔者在此采用狭义概念，指公司内部制衡机制。参见王红一：《公司法功能与结构法社会学分析——公司立法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第247-249页。
[15]张天民：《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国<信托法>的机遇和挑战》，中信出版社2004年版，第41页。
[16]信义义务是个极为宽泛的概念。在公司法中，一般理论也认为在公司治理结构中，董事对股东负有信义义务。笔者将信托法中受托人的信义义务列为信托的一个本质特征，是因为信托中的权利制衡仅仅依赖信义义务。而公司法中，董事对股东的信义义务仅仅是公司治理结构中的一个部分。并且也没有完全为被制定法所规定。
[17]陈雪萍、豆景俊：《信托关系中受托人权利与衡平机制研究》，法律出版社2008年版，第1页。
[18]参见林郁芬：《信托关系下利益冲突之研究——以忠实义务规范为中心》，台湾大学法律研究所硕士论文2006年7月，第58-59页。
[19]参见刘东亚：《论英国信托法受托人的信义义务》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2004年第6期。
[20]See generally Emmanuel Gaillard&Donald Trautman，“Trusts in Non-Trust Countries：Conflicts of Law and the Hague Convention on Trusts”，35 Am. J. Comp. L. （1987）.
[21]See David Hayton，The Development of the Concept of a Segregated”Trust Fund”in Civil Jurisdictions，paper presented at international conference on comparative private law，June 3，1999，at4-12.
[22]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[23]参见高凌云：《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第206页。
[24]还有一种典型的商业信托即信托投资基金。众多投资人（委托人兼原始受益人）将其资金以购买基金份额的方式集合到一起，委托专业机构（基金管理公司或信托公司等）管理运用信托资产组合进行各种投资。基金投资人是委托人，受托管理基金资产的专业机构（基金管理公司、信托公司等）和受托托管基金资产的专业机构（一般为银行）为受托人。
[25]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[26]参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第77页。
[27]参见日本《信托业法》（1922年4月）第4条。
[28]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[29]参见前注[15]，张天民书，第15页。
【摘要】当前我国信托业正面临着前所未有的信任危机。学界存在“信托异化论”的观点。为辨析“信托异化论”观点正确否，须认清信托的本质特征。与委托、公司相比较，信托的本质特征体现在三个方面：资产转移、由他人管理、信义义务。用信托的本质特征来逐一辨析提出“信托异化论”的理由，可知，“信托异化论”未必正确。“信托的异化论”的意义在于提醒我们在在缺少衡平法理念的背景下，追求金融创新的时代里，必须认清信托本质特征。
【关键词】信托异化论；信托的本质；信义义务
【写作年份】2011年
【正文】
众所周知，信托是基于衡平法而发展起来的一项普通法系制度，被法律史学家梅特兰（Maitland）誉为“普通法皇冠上的宝石”。[1]然而，基于信托在现代商业社会的强大功能和广泛运用，许多大陆法系国家都引进了信托法律制度。例如，日本在1905年颁布了《附担保公司债信托》，信托概念首次用于附担保公司债中，随后在1922年颁布了《信托法》和《信托业法》。我国台湾地区也在1996年1月26日公布了“信托法”。，正式将信托引入我国法律体系。最近几年，作为四大金融行业之一的信托业乘势而上，信托公司横跨货币市场、资本市场和实业三大市场，信托资产总规模已经攀上两万亿元，[2]各类信托产品层出不穷，创新频频：从房地产信托到MBO信托，从外汇信托到法人股投资信托，一个个风险收益特征迥异的信托产品不断推出。然而，在快速发展的同时，因为信托违法事件不断，从金信信托案、吉林泛亚案、庆泰信托案到青海信托刑事案，信托业成为金融业中的“坏孩子”。于是，、，学术界也在思考信托行业存在的种种违法事件背后的原因，探讨这一普通法系的伟大创举，在我国适用是否存在“南橘北枳”的问题。在理论界的灵感和热情中，“信托异化论”观点悄然兴起，影响愈来愈大。中国的信托业正承受着前所未有的信任危机。也许在这个金融创新不断的时代，难免泥沙俱下，需要学界对社会现象进行深入思考，正本清源。由探讨信托的本质究竟为何？中国的信托是否“异化”了？便是一个极具现实意义的理论话题。
基于此，本文将首先概括“信托异化论”的基本观点，然后探讨信托的本质，在此基础逐一辨析“信托异化论”的理由否正确。
一、“信托异化论”的观点概括
在笔者收集的资料中，提出“信托制度异化论”判断的有两篇代表性的论文：一是《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》，二是《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》。但是，这两篇论文虽然结论相同，但是作出“信托异化论”的判断的理由却并不相同。
在《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》一文中，作者详细分析了“股权信托之异化”、“被异化的资金信托”、“受益权信托法律意义之异化”，[3]得出的结论是现在这些信托产品是滥用信托机制，是在信托的“外衣”下进行的传统商业融资行为。
在对股权信托的分析中，《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》认为，因为受益人对受托人支付对价，而使得股权信托不再符合信托的本质--“因为这种所谓‘信托’很大程度上是基于等同于买卖性质的附条件的所有权转移行为，而非单纯的、以名义所有权与实际所有权分离为目的的所有权分割行为。”[4]作者做出此判断的依据是：“在真正的信托关系中，信托的受托人无需就接受委托人所有权的名义转让而向委托人支付对价，信托的受益人也不需为获得受益权而向名义所有人（受托人）支付任何形式的对价。”[5]
在对资金信托中分析中，《信托制度异化论--对我国现行信托产品法律结构之评判》认为，因为资金信托将不具备信托财产所要求“特定性”的货币资金充当信托的标的，从而违背了信托的法律本性。作者做出此判断的依据是：“从信托的起源与发展过程可见，并不是所有财产或者权利都可作为信托标的。可构成信托标的的财产只能是那些诸如物权、知识产权等具有所有权性质并可表现为权利人可最终行使支配权利的财产，不具备所有权与物权支配特性的财产不能充当信托财产。”[6]
在《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》一文中，作者认为，信托是以信用为基础，规范的信托行为都不事先确定资产经营的效果，而我国目前的集合资金信托均对预期收益率做出承诺，所以，在我国信托异化为一种金融工具，“利益的诱惑使信托投资公司迅速走向异化，信用委托的本质荡然无存”。[7]作者最后得出的结论是：“从中国的现实来看，我们更缺乏衡平法的依托和物权法的传统，因此从法律的角度看，当期没有必要继受信托制度，即使勉强接受了它，最终也只是接受了一个异化了的怪胎而已。”[8]
可见，这些学者做出“信托异化论”的逻辑判断主要是基于以下三个理由：（1）信托中对价的存在； （2）信托财产并不是“特定物”而是货币资金。（3）受托人对信托收益向受益人做出保底承诺；也就是说“信托异化论”者认为这三个方面都违背了信托的本质特征。那么，究竟什么是信托的本质特征呢？他们并没有清楚说明。
二、信托的特征本质：与委托代理、公司相比较
顾名思义，信托即信用委托。但是以此为信托的本质特征，没有办法区别我们现在由“信托法”所规范调整的法律关系--信托与委托代理法律关系。代理同样为一种信任关系，本人基于对代理人的法律行为、身份关系的信任，授予代理人以代理权，由代理人为本人处理事物，管理财产。但是，代理人必须以本人的名义为法律行为，以此作为代理有效成立的限定条件。所有权与利益不得发生分离，代理人并不因代理而取得被代理人的财产所有权，代理所涉及的财产上的所有权与利益均归属于被代理人。
因此，要将信托与委托代理区别看来，我们对信托的定义应该多一层限定：资产转移且由他人管理。因资产转移，结果在信托关系的架构上产生了双重所有权：受托人持有法律上的所有权，而受益人拥有衡平法上的所有权。，尤其是衡平法制度为英美法所独有，在大陆法系国家的学者们把这种法律上的所有权叫做名义上的所有权，而把衡平法上的所有权叫做实质上的所有权或受益权。这是信托的第一个本质特征。
同样按此逻辑，我们仔细思考，便发现以此为信托的本质，还是无法区别信托与公司。因为，在公司的法律关系架构上同样存在着资产转移，且因资产转移，股东享有股权，作为法人的公司享有法人财产权。公司是股东将自己的财产让渡给公司，形成法人财产权，由公司的董事经理来管理财产。“无论公司抑或信托，实质上都是一种财产的移转和管理方式，即财产的原所有人基于某种考虑将其财产移转给他人所有，由他人代为管理。”[9]信托与公司都是委托他人代为理财的财产管理方式，二者都涉及到资产的分割（Asesst Partitioning）。因此，仅仅是资产转移且由他人管理，这还不能完全概括出信托的本质特征。
其实，在公司的历史演进过程中，公司也曾被看作是信托的一种。公司制度的演进分为三个历程：早期垄断性质的公司、近代合伙经营性质的公司和现代法人性质的公司。在合伙经营性质的公司向现代法人性质的公司演化的这一过程中，公司，尤其是没有经过特别授权取得法人资格的合股公司（Unincorporated Joint-stock Company），曾经在相当长时期内被看作是信托形式的一种。[10]从19世纪早期到20世纪初这一百年间，公司制度在主要资本主义国家相互借鉴不断演进，并最终形成了包括公司法人人格、有限责任以及合股原则（即集中经营管理）三大特征的现代公司制度。因为公司的法人人格特征，而将公司与信托界定清楚了。
由此可见，信托与公司最为明显的差异在于公司具有法人人格，而信托则无。公司是一类法人组织体（Entity），而信托只是一种义务拘束关（PersonalObligation）。[11]不过，这种观念也遭到越来越多的质疑。比如，台湾学者谢哲胜先生就主张：“信托具有法律上人格，它的财产和债权人关系，与公司的财产和债权人的关系相同；公司经理人的债权人不能向公司的财产求偿，受托人的债权人也不能向信托财产求偿；以及就公司享受利益的人（股东），负有限责任，信托的受益人也一样。”[12]王文宇先生也认为，“信托财产不具有完全之法律主体性，但这个差异主要是在形式上而非实质上。《海牙信托公约》在制定承认他国信托法的标准时，即规定信托的先决条件至少包括：一是类似法人的地位，使受托人具有起诉与被诉的资格；二是独立的信托资产，使受托人的债权人不得就信托资产强制执行。是故虽然信托法并未明确赋予信托财产‘法人’的地位，但并无碍于其功能上的独立。”[13]
不过，就如今之现实而言，信托至多仅具有一定之主体性，并未如公司一样，取得完全的法人主体地位。即使如前述王文宇先生认为，《海牙信托公约》已经在一定程度上承认了信托的主体性，但是毕竟没有直接地赋予信托以法人主体资格。这是因为如果赋予信托财产法人人格，那么信托制度与法人制度中的财团法人就很难再有实质性的区别。信托之所以不同于财团法人，因为信托毕竟建构于对受托人“信以为托”的基础之上。受托人并不能等同于财团法人的管理人或执行机关，他必须以信托财产所有人的名义从事活动，并以包括固有财产和信托财产在内的所有财产承担相应的法律后果。所以，信托财产独立于受托人的债权债务之外，受托人的固有财产却未必能够独立于信托所生的债的关系。信托制度作为不同于法人制度的价值也即在于此。一旦为法人制度所包纳，信托的制度价值也就丧失殆尽。此外，法人的创建设立一般都要求向主管机关申请登记，非经登记，不得成立。如果要求灵活弹性的各种信托方式也都经过申请登记方可成立，事实上亦不可能。所以，信托至多具有一些“拟人化的倾向”，有一定之主体性，在某些情况下也可以例外承认其法人性，但要像公司或者财团法人那样取得完全的法人主体地位则并不现实。总的说来，与公司形式不同，企业采信托形式虽能将特定的信托财产从信托关系人的固有财产中分离出来，分离出来的信托财产也具有一定的独立性和主体性，但毕竟并不能像公司一样取得完整的法人人格。
作为一种代为他人管理经营资产的方式，信托与公司的区别在于他的非法人性，或者说，公司与信托的区别在于他的法人性。公司作为一个独立于股东、董事、经理、职员等的法人，应有自己的独立财产和独立意思。但是作为法律上“拟制的人”，他的意思形成必然还是由股东或董事形成，为了保证公司法人的独立人格，防止其法律人格被股东、董事、经理等冒用、滥用，法律需调整规范股东、董事、经理之间的权力分配和利益制衡关系，对公司管理者的行为实施有效监督和制约，确保公司管理者行为符合股东利益，这即是公司的法人治理结构[14]--公司控制权在公司内部各机关--股东大会、董事会、经理、监督机构--中的分配。我们反观信托，在信托法律关系中，委托人将信托财产转移给受托人，受托人为了受益人的利益负责管理经营信托财产。受托人作为信托财产的守护者，作为信托财产的法律上的所有权人，对信托财产处于绝对优势的控制地位。而受益人作为利益上的所有权人处于相对弱势地位。如果没有法律对受托人进行约束--信义义务，就难免发生占有财产者滥用其地位的情形，这样将危及信托目的的实现。因此，对信托的理解，更重要的还是在于其基于衡平理念而构建的委托人、受托人、受益人之间的权利义务关系。“信托作为衡平法规则中最重要的部分，一直被视为回击非良心行为的有利武器，因此，普通法系的信托不仅仅是作为一项特定的财产授予的法律结构，否则根本无法真正理解信托制度在普通法系的意义，确切地讲衡平法中的信托制度本身包含了两方面的分离规则：关于财产授予的规则和关于对受信任人和他们的权力的对象之间对应义务的规则。”[15]
行文至此，我们已经知道，因为公司有法律人格，法律为其中的利益主体（股东、董事、经理）设定了权利制衡机制--公司治理结构。信托没有法律人格，事实上，信托在受托人与受益人之间创设了一种相当高的信义义务，一旦信托成立，受益人对受托人寄予极大的信任，而受托人对受益人的事务拥有程度极高的控制权。这种关系不是一种普通的商业关系，而是一种信任或信用关系，受托人因此对受益人负有信义义务。由此可见，与公司的治理结构相对应，规范调整其信托相关主体权利义务的制衡机制即为--信托法所规定的受托人之信义义务。[16]“英美信托的基本理念为：信托具有衡平性质：信托赋予受益人享有衡平所有权，信托将义务施加于受托人，信托施加的义务在本质上是信义义务。”[17]
因而，信托的本质也集中体现于受托人的信托义务，即信义义务。信托法中的信义义务指的是自18、19世纪由英国衡平法院的若干判例演生而成的受托人所必须承担的义务。因为由判例总结而成，其范围内容也不如其他制定法义务那么清晰明确。一般将信义义务分为注意义务和忠实义务两种。所谓注意义务（du-ty of care）系指：受托人基于特别信赖关系，为受益人的利益，管理、处分信托财产，故其应尽相当高程度的注意义务，处理信托事物，以实现信托的目的。忠实义务（duty of loyalty）是受托人达成信托目的的关键，诚实、信用、忠诚都是对该义务的描述，是指受托人决不能利用受托人的地位谋取私利，受托人除了领取信托业务的正当报酬外，不得直接或间接地取得信托财产的利益。也有人认为在信托关系下的忠实义务应可定义为：基于信托关系所必然发生之、要求受托人依据信托目的管理财产而必须使受益人之利益与自己之利益不至于发生冲突、以受益人之利益优先于自己利益而行为的义务。[18]忠实义务具体包括：禁止为自己谋取私利；禁止自我交易；受托人与受益人进行交易时应适用“公平交易规则”；禁止同业竞争等。[19]
关于信托的本质特征，我们还可以从两个著名的有关信托的国际公约来做参考。最著名的《关于信托的法律适用和其承认的公约》《海牙公约》第2条规定：“依据本公约之宗旨，信托关系是指由委托人所创立，为了受益人之利益或其他特定目的，以生前移转或遗嘱指定的方式将财产置于受托人控制下的一种法律关系。信托具有下列特点：（a）该项财产为独立的基金，而不是受托人自己财产的一部分；（b）以受托人名义或以受托人代表人的名义持有信托财产；（c）受托人有根据信托的条款和法律所加于他的特殊职责，管理、使用或处分财产的权力和应尽的义务。财产授予人保留某些权利和权力以及受托人本身得享有作为受益人的权利这一事实，并不一定与信托的存在相矛盾。”[20]
除了《海牙公约》以外，为了促进信托，或者类同于信托的制度（trust-like），在欧洲的广泛运用，1998年英法德意荷等欧洲国家的学者组织的欧洲信托法国际工作组提出了他们拟定的《欧洲信托法原则》（Princi-ples ofEuropeanTrustLaw）。《欧洲信托法原则》第1条对信托的定义为：（a）受托人拥有与个人的固有财产分离的财产同时必须为他人（“受益人”）或实现某一目的而处理这些财产； （b）受托人以及受益人不止一个人，受托人自己也可以成为受益人；（c）信托基金（trust fund）的独立存在必需免于受托人的配偶、继承人和个人债权人的追索； （d）就独立的信托基金而言，受益人享有对人的权利（personal rights）并也可以对错误受让全部或部分信托财产的第三人享有追索该财产的权利。[21]
虽然这两个国际公约对于信托的定义并不尽相同，但是其蕴含的基本法理却是相同的：信托是一种关乎特定财产的关系，受托人对特定财产享有法定所有权并为受益人利益或出于特定目的处分该财产，信托设立信义义务以规制受托人对特定财产的管理和处分。“资产转移”、“由他人管理”、“信义义务”构成了信托的本质特征。信义义务为信托关系之核心。
三、“信托异化论”的观点辨析
上文通过对同为代人理财的委托、公司、信托进行比较，得出了信托的本质特征为：资产转移、由他人管理、信义义务。其中信托法所规定的受托人对受益人的信义义务为信托关系的核心。现在我们用厘清的信托本质特征来辨析“信托异化论”的观点。
（一）“信托异化论理由之一：对价的存在”辨析
“信托异化论”理由之一是现在有些信托中存在受托人因委托人财产名义所有权的转让而支付对价，受益人为获得受益权而向受托人支付对价，因此该种信托已经异化为“买卖性质的附条件的所有权转移行为”。[22]也即作为信托本质特征之一的“资产转移”伴有对价的发生，所以，有学者就认为这种信托产品不是信托。那么，在信托的法律架构中，因资产转移伴有对价的的发生，这种“对价”的存在就真的违背了信托的本质特征了吗？
其实，作出这种判断的学者是没有理解商事信托与民事信托的区别。信托有民事信托与商事信托之分类。如果委托人在向受托人转移信托财产时不向受托人收取对价，亦即该财产的移转是无偿赠与，则所创设的信托为私人民事信托。如果委托人因向受托人转让信托财产而向受托人收取对价，则该信托为商事信托。
私人民事信托一直是英美信托制度的灵魂，由于民事信托中委托人向受托人转让信托财产为无偿，所以，在传统英美法文化中，将信托视为无偿转让法的分支，但商事信托的出现早已改变了这一认知。商事信托是美国20世纪工业化社会中的发明，也是信托灵活性在现代商业社会中运用的必然结果。晚近以来商事信托的发展势头迅猛，成为资本市场的活跃分子，也正是因为商事信托对资本市场的作用吸引了英美法系国家之外的其他国家，从而纷纷将信托引进到原来没有信托制度的国家。应该说我国引进信托制度，最重要的原因也是基于商事信托在资本市场中的广阔前景。
然而，我国《信托法》将信托粗略分类为民事信托、营业信托和公益信托，根据一般的理解，我国的民事信托和营业信托的区别在于信托的受托人是否以信托为业，如是，则为营业信托；否则为民事信托。[23]这里我国的营业信托概念就与英美信托法中的私人民事信托和商事信托之间有重合。例如受托人是信托投资公司的英美民事信托根据我国信托法为营业信托；而我国的营业信托中如果受托人不因接受信托财产而向委托人支付对价，则根据英美信托法不是商事信托而是民事信托。我国根据信托受托人的性质将信托分为民事信托与营业信托，相比之下，就不如英美信托法根据委托在向受托人转移财产时是否收取对价为标准把信托分为民事信托和商事信托更科学。因为，以英美信托法对民事信托与商事信托的区分标准，更能厘清信托中受托人、委托人、受益人之间的关系。采用英美信托法对商事信托的界定，上述“信托异化论”中的“对价”疑问也就迎刃而解了。
典型的商事信托，一般用于结构性融资交易中：[24]⑴委托人将财产出售（收取对价）给受托人。⑵受托人将信托财产分成较小份额在资本市场上向投资者出售，募集资金。⑶而投资者支付对价给受托人后得到以信托受益权凭证所代表的利益。⑷受托人用募集的资金支付给委托人作为购买信托财产的价款。⑸然后受托人对信托财产进行管理和投资并收取收益，用该收益支付给投资者作为信托受益权凭证的偿付，多余部分支付给委托人。受托人因其服务取得报酬，委托人同时也是信托财产的剩余利益的受益人。
（二）“信托异化论理由之二：信托财产是资金”辨析
说到大陆法系引进信托制度，大家首先想到的是信托财产双重所有权与大陆法系一物一权的冲突。现在，引进信托制度的大陆法系国家都通过单独立法，将信托财产上受托人的所有权与受益人的所有权作为特别法律规定，来减缓对物权法原则的冲击。
然而，还是源于对英美信托法中信托财产这种双重所有权的困惑，对究竟什么财产才能作为信托的标的，作为信托财产？怎样的财产上才能设立双重所有权？学界还是很难回答，虽然实务界已经在大刀阔斧地对各种财产设计各种信托产品。持“信托异化论”观点的学者认为：“能够作为信托法律关系客体的信托财产只能是那些能够体现信托制度本质--‘双重所有权’属性的独立财产。”由此认为，“可作为信托标的的财产只能是那些诸如物权、知识产权等具有所有权性质并可表现为权利人可最终行使支配权利的财产，不具备所有权与物权支配特性的财产不能充当信托财产。”[25]
根据英美法上的衡平法理念，因为信托是一种以财产的经营管理为主要目的的法律关系，因此，信托财产首先应该是一种财产权，即通常是可以用金钱计算价值的权利。任何符合法律要求的财产或财产权都可以作为信托财产，并且作为信托财产和财产利益并不一定等同于对某项财产的完全的所有权，而可能只是其中的一部分权利。它既可以是针对某财产的一种现时权益，也可以是一种未来权益。因此，能作为信托财产的包括金钱、不动产、动产、有价证券、股票、银行存单等具有财产价值的有形财产和著作权、专利权、商标权、表演者权、录制者权等无形财产中的财产权部分，还包括除了所有权以外的各种财产权利，如抵押权、质权、地上权、受益权、承租权、继承权、债权等等。至于人格权，包括是因人格受损而获得的损害赔偿请求权、遗产分割请求权，因为具有人身权的性质而不能成为信托财产。另外，一般认为信托财产在设定信托时应当限定于积极财产，单纯的消极财产不能成为信托财产，因为如果以债务等消极财产设定信托的话，受益人不但不能从信托制度中取得利益，反而会因此负债，这就违背了信托制度的宗旨。
大陆法系没有“财产权”的概念，在其物权、债权等有关财产权利的法律用语上没有统一的上位概念，因此，“信托财产”为大陆法系一些国家（地区）的信托法所吸收（如日本、韩国、我国台湾地区）。台湾“信托法”规定，信托是委托人将财产权转移或为其它处分，使受托人为一定目的，为受益人利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。而信托财产是指受托人因信托行为取得之财产权。所谓“财产权”，一般解释认为是可以依金钱计算价值的权利，如动产和不动产、物权和债权、股票和债券等有价证券；专利权、商标权、著作权等知识产权以及准物权的矿业权、渔业权等。人身权，如姓名权、名誉权、身份权等，因性质为专属且难以论断价值，故不能作为信托财产。[26]在日本，只要符合《民法典》规定的财产权都可以设定信托，但在商业信托中却将信托财产限于六类：金钱、证券、金钱债权、动产、土地及其固定物和地上权及土地租借权。[27]
我国《信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”从该条文可知，我国立法认为信托财产不需要是确定的，只要是可以确定的即可。该条第二款明确了财产和财产权利可以画等号。根据我国《信托投资公司管理办法》，我国从事营业信托的机构，可以设定信托的财产包括：（1）资金。一般指货币资金；（2）有价证券。指具有一定票面金额，代表财产所有权或者债权的凭证。包括提单、仓单等实物证券，支票、汇票等货币证券和股票债权等资本证券三类；（3）动产。指除土地、房屋及其附着物以外的一切实体性财产；（4）不动产，包括土地，房屋及其附着物；（5）资金债权，指因未收回贷款或赊欠，而能够从他人那里收取货币的权利。
可见，无论根据英美信托法原理，还是从大陆法系采用信托制度的国家立法例，还是根据我国的《信托法》及相关行政规章，货币资金是可以作为信托财产的。持“信托异化论”观点的学者之所以认为只能是“具备物权意义上的支配性”的“特定物”之财产才能作为信托的标的，是因为其他诸如金钱、金钱债权等作为信托财产，受益人无法对该类信托财产享有物权追及效力--“投资者‘信托’资金的实际效果仍等同于一般债权人对金钱信托的债权请求权，况且这种债权请求权的实现还得取决于金钱信托的偿还能力，并不取决于投资人对‘信托财产’的物权效力。”[28]其实，持有这种看法，关键还是没有理解英美法中受益人衡平所有权的真正内涵。
因英美法系下，受益人作为衡平法上的受益人，可以请求财产衡平法上的追回救济，该基于衡平法的救济请求权总的原则认为，只要开始存在被信任者关系，在财产上持有衡平法上的财产权益的人为衡平法上的所有权人，能从任何持有财产的人的手中追回他的财产权益，但不知情的支付代价的善意的购买者不在此限。而信托受托人当然处于被信任者的地位，自可行使衡平法所赋予的财产权。英美法系将受益人看作是信托财产的所有权人（衡平法上的所有权人或实质上的所有权人），因此，英美信托法是按物权的模式予以的救济，即赋予受益人以追索权（Following orTracing Property），可直接自受让人处追回信托财产，只有善意买受人（不仅善意且需有偿）才能切断此种追索。因英美法依物权模式塑造信托财产的追索权，因而：（1）受托人得以追索以任何变化了的形式或类型而存在的信托财产和以新的形式隶属于信托的财产的权利。即受益人除可以对委托人转移给受托人的信托财产行使追索权外，还得以对因同一性而归于信托财产的全部行使追索权；（2）当信托财产与受托人的固有财产混合时，在能够识别的情形下得以取回。然而识别的义务应由受托人负担，否则，已经形成的财产混合体整体视为信托财产；（3）当不同信托资金混合时，对混合资金的几个主张权利发生争执时，应按比例平等分享（paripassu），如果信托资金与不知情的未付代价受益人的资金混合在一起，应适用同一规则。
只要正确理解了受益人的衡平所有权内涵和信托的信义义务特征，就可以很好地理解为什么各国立法都规定资金、资金债权能作为信托财产，也就不会认为资金信托是“被异化的资金信托”。
（三）“信托异化论理由之三：保底承诺”辨析
受托人承担的信义义务是规制信托法律关系架构中的最重要规则。由该重要规则衍生出：信托责任的有限性，也即，受托人对受益人一般只承担有限责任，即以信托财产为限向受益人分配信托利益，除非受托人故意或重大过失，不需要以受托人的个人财产承担管理信托中产生的任何责任。
具体说来，信托责任的有限性实质是指受托人仅就信托财产承担有限责任，当然前提是受托人的行为经受得住信义义务的检验。在信托法律关系中，受托人在享有信托财产所有权的同时，负有依据信托文件的规定为受益人的利益管理和处分信托财产的义务；受益人享有请求受托人忠实履行信托义务并给付信托利益的权利。但是，受托人因信托行为而对受益人所承担的给付信托利益的责任仅以信托财产为限，即在处理信托事务过程中，只要受托人没有违反信托文件的规定并已尽到信义义务，即使未能取得信托利益或造成信托财产的损失，受托人也只是以信托财产为限对受益人承担有限责任，而不是以自己的固有财产承担无限责任。表现为：未取得信托利益的，可以不向受益人给付；信托财产有损失的，在信托终止时只将剩余信托财产交付给受益人即可。
正如《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》文中所言，我国目前的集合资金信托均对预期收益率做出承诺。信托协议因为有这种保底条款的存在，而违背了信托责任有限性原则。为什么会在现实中大量存在受托人对信托预期受益率做出承诺的现象呢？说到底，最根本的还是委托人（同时也是受益人，集合资金信托一般是自益信托）对受托人能完全履行信义义务的不信任。这固然与我国当期在社会急剧变更的时代，社会信用滑坡的现状有关，更重要的是委托人和受托人对信义义务的忽视或“不相信”--作为受托人的信托公司为了招揽和开拓业务，承诺保底，以吸引投资者的资金，而不是以严格履行信义义务来树立品牌和赢得口碑与市场；作为委托人（受益人）的普通百姓，更是相信实实在在的保底受益率，而不是抽象的信义义务标准。
回到《信托的本质与信托的异化--金新乳品信托毁约的法律制度分析》一文提到的金新乳品信托案，该案问题的症结在于受托人金新信托并没有按信托计划书所称，将信托资金收购一至两家乳制品公司，实际上信托资金被德隆挪作他用了，金新信托并没有真正成为三家乳品公司的投资主体。由此可见，真正导致金新信托案发生不是受托人承诺的最低收益率，而是受托人完全违背信托文件的约定，更遑论信义义务了。近些年，我国层出不穷的信托案件百瑞信托案、青海庆泰信托案、上海爱建信托案等都是由于受托人违背信托文件的约定，挪用信托资金炒股形成巨额亏损。说到底，还是信托法律关系中的所有主体受托人、委托人、受益人都对信托中最本质的特征--信义义务的忽视。
委托人设立信托的意思表示和向受托人转让财产的有效性问题是据以判断信托是否得以有效成立的标准。信托创立了一种受信任（fiduciary）的关系，持有财产的受托人为受益人的利益，负有衡平法上受信任的义务持有和管理信托财产，因而，受托人必须负有受信任（fiduciary）义务。[29]因此，只要信托有效成立，受托人就必须受信义义务的约束，就象公司一旦成了，就必须遵照公司法的规定，设立公司治理结构。没有信义义务的信托确实是一种“异化”了的信托。这也是当期我国信托行业危机重重最根本的原因所在。这除了学者发出“信托异化”的呼喊外，更需要我们的行政执法和司法来这种救济信义关系。
余论
通过对信托本质特征的分析，再分别针对“信托异化论”的具体理由进行辨析，我们可知，学者针对我国当期信托行业发展现状和信托产品，提出的“信托异化论”，并不必然正确，不少看法源自在大陆法系理论框架下对英美法信托的误读。：大陆法系传统中的法律思想是倾向于从高于一切的原则和基本的概念中演绎个案的判决，而普通法则以注重实效的和多维的方式看待事物，他们不是致力于假定的一般的原则而是对不同类型的纠纷和问题进行个案的解决。
目前，信托制度已经日益成为一项世界性制度。我们作为大陆法系国家，在欠缺信托规则体系基础、社会文化背景的情况下，引进这一制度，需要化解和克服太多难以想象的问题。或许，“信托的异化论”的意义在于提醒我们在缺少衡平法理念的背景下，在追求金融创新的时代里，必须认清信托本质特征。信托的诸如二元所有权、信托财产的独立性、责任的有限性等特征，都需由受托人严格遵循信义义务来实现。同时，“信托异化论”的提出，也让学界对大陆法系引进信托制度从双重所有权的争论，发展到对现在各种信托产品、信托法律关系的具体分析探讨，其意义也是不言而喻的。
【作者简介】
刘迎霜，上海社会科学院法学研究所，副研究员。
【注释】
[1]何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第1页。
[2]参见金立新：《信托公司：自主管理管什么》，载《金融时报》2010年4月19日。
[3]在对受益权信托的分析中，《信托制度异化论——对我国现行信托产品法律结构之评判》一文认为，以受益权信托为代表的信托产品是一种表面符合信托法律特征，但在法律效果上却是违反成文法禁止性规定的“规避型”信托。其实，这是一种无效的信托。我国《信托法》第11条规定：“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；”这并没有涉及信托的本质和信托构成要素的分析，也根本谈不上是信托的异化。所以，本文不再介绍和辨析《信托制度异化论——对我国现行信托产品法律结构之评判》一文对受益权信托异化的分析论证。
[4]孙义刚、郑阈：《信托制度异化论——对我国现行信托产品法律结构之评判》，载《法律科学》2009年第4期。
[5]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[6]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[7]袁欣：《信托的本质与信托的异化——金新乳品信托毁约的法律制度分析》，载《广东外语外贸大学学报》2005年第7期。
[8]前注[7]，袁欣文。
[9]李哓云：《公司向信托的回归》，西南政法大学2006年民法学博士学位论文。
[10]See John Birds&. A. J. Boyle et. a.l，Boyle&. Birds’Company Law，5th ed，Jordan Publishing Limited，2004，p. 1.
[11]See JohnH. Langbeinn，The SecretLife of theTrust：TheTrustas an InstrumentofCommerce，TheYale Law Journa，l Vo.l107，No. 1（Oct.，1997），165-189，atp. 180，note 87.
[12]谢哲胜：《信托法的功能》，载《台北大学法学论丛》第49期。
[13]王文宇：《信托财产之独立性与主体性》，载《法令月刊》第53卷第6期。
[14]公司治理结构存在五类不同范围的界定。笔者在此采用狭义概念，指公司内部制衡机制。参见王红一：《公司法功能与结构法社会学分析——公司立法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第247-249页。
[15]张天民：《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国<信托法>的机遇和挑战》，中信出版社2004年版，第41页。
[16]信义义务是个极为宽泛的概念。在公司法中，一般理论也认为在公司治理结构中，董事对股东负有信义义务。笔者将信托法中受托人的信义义务列为信托的一个本质特征，是因为信托中的权利制衡仅仅依赖信义义务。而公司法中，董事对股东的信义义务仅仅是公司治理结构中的一个部分。并且也没有完全为被制定法所规定。
[17]陈雪萍、豆景俊：《信托关系中受托人权利与衡平机制研究》，法律出版社2008年版，第1页。
[18]参见林郁芬：《信托关系下利益冲突之研究——以忠实义务规范为中心》，台湾大学法律研究所硕士论文2006年7月，第58-59页。
[19]参见刘东亚：《论英国信托法受托人的信义义务》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2004年第6期。
[20]See generally Emmanuel Gaillard&Donald Trautman，“Trusts in Non-Trust Countries：Conflicts of Law and the Hague Convention on Trusts”，35 Am. J. Comp. L. （1987）.
[21]See David Hayton，The Development of the Concept of a Segregated”Trust Fund”in Civil Jurisdictions，paper presented at international conference on comparative private law，June 3，1999，at4-12.
[22]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[23]参见高凌云：《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第206页。
[24]还有一种典型的商业信托即信托投资基金。众多投资人（委托人兼原始受益人）将其资金以购买基金份额的方式集合到一起，委托专业机构（基金管理公司或信托公司等）管理运用信托资产组合进行各种投资。基金投资人是委托人，受托管理基金资产的专业机构（基金管理公司、信托公司等）和受托托管基金资产的专业机构（一般为银行）为受托人。
[25]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[26]参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第77页。
[27]参见日本《信托业法》（1922年4月）第4条。
[28]前注[4]，孙义刚、郑阈文。
[29]参见前注[15]，张天民书，第15页。
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