选任新受托人的规定（第40条）

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第四十条 受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。

原委托人处理信托事务的权利和义务，由新受托人承继。

【释义】（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

本条是关于选任新受托人的规定。

（一）选任新受托人的顺序

在受托人有职责终止的事由出现时，为了使信托事务能够继续得到处理，信托目的继续得以实现，应该选任新的受托人。本条第一款规定了选任新受托人的顺序。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

首先，如果信托文件规定了如何选任新受托人的，根据私法自治的原则，当然尊重信托文件（包括信托合同和遗嘱等）中所反映的有关信托当事人的意思表示，按照信托文件的规定选任。比如，信托文件中规定了有权选任新受托人的人时，则由该人对新的受托人予以选任。

其次，在信托文件对选任新受托人没有规定的，本条规定由委托人选任。如果信托文件对选任新的受托人也有规定，但是按照信托文件的规定无法实现对新的受托人的选任，比如有权选任的人不在或不愿意选任，这也应该按照法律规定的顺序由委托人来选任。如果信托文件规定了选任新受托人的程序，在按照该程序选任时产生争议，比如，信托文件规定由委托人和受益人共同协商选任新受托人，此时，如果委托人和受益人在新受托人的人选上不能达成一致，则应通过其他途径加以解决，比如通过仲裁或诉讼，请第三方确认新受托人的人选。

再次，委托人如果不指定，或者无能力指定时，由受益人选任。此情况主要包括无法与委托人及时联系上、委托人因病丧失行为能力、委托人已经死亡、委托人不愿意指定新受托人等，简言之，委托人不能选任，就由受益人选任。一般理解，如果受益人是多人的，应该取得一致意见方可指定新受托人，如果受益人之间不能达成一致，本条没有作具体的规定。

最后，如果受益人是无民事行为能力或限制民事行为能力的人，则其监护人要代受益人行使选任新受托人的权利。依据我国民法的规定，无民事行为能力人具体指不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人；限制民事行为能力人具体指10周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的精神病人；监护人是无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人，因此该选任权由他们的监护人行使。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

英美法系和大陆法系关于选任新受托人的规定与我国的上述规定有所不同。关于首先按照信托文件的规定选任，这一点是一致的。但在信托文件未作规定时，，。比如，英国1925年受托人法规定，不能按照信托文书指定（包括没有规定或有权指定的人不愿意指定），则由未亡的受托人或继续任职的受托人指定；有权指定新受托人的人们不能达成协议时，。《日本信托法》第四十九条第一款规定，“受托者任务结束时，。”《韩国信托法》第十七条第一款也有同样的规定。

，，、监督和命令，这与普通受托人是不一样的，，，并给予了特殊的关心和保护。，，，一旦成为受托人，，但与普通受托人相同。这反映了大陆法不以公权介入私人信托的意图。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

（三）新受托人对信托事务的承继

本条第二款规定了新受托人对信托事务的承继，承继的内容原则性地规定是为原受托人处理信托事务的权利和义务。

受托人发生了变更，基于信托财产独立性原理，可将此视为是信托财产管理人的替换，但在形式上，因信托财产为受托人所有，所以一切属于原受托人信托上的权利义务关系，也就应该移转给新受托人，而由新受托人承继。这就是信托承继法律关系的主要内容。

一般认为，新受托人对信托事务的承继会产生如下法律后果：

其一，受托人变更时，原受托人因信托行为对受益人所负担的债务，基于信托财产的同一性，应由新受托人承继。例如，《日本信托法》第五十二条第一款规定，“受托者更迭时，新受托者继承前受托者因信托行为对受益者所负担的债务。”《韩国信托法》第四十八条第一项也有相同的规定。

其二，原受托人因处理信托事务对第三人所负担的债务，例如维修属于信托财产的汽车所负担的债务，本应由原受托人负责清偿，但受托人发生了变更，法律允许债权人向新受托人请求履行。只是新受托人仅以承继的信托财产的范围为限，承担履行债务的责任。例如，我国台湾“信托法”第四十八条第二款规定，原受托人因处理信托事务负责之债务，债权人亦得于新受托人继受之信托财产限度内，请求新受托人履行。

其三，受托人变更时，强制执行，应以新的受托人为被执行人。本法第五十六条规定，信托终止后，，以权利归属人为被执行人。那么在受托人变更时，新受托人承继了原受托人的权利和义务，信托虽未终止，但受托人发生了变化，应该以新的受托人为被执行人。我国台湾“信托法”第四十九条对此有明确规定：“对于信托财产之强制执行，于受托人变更时，债权人仍得依原执行名义，以新受托人为债务人，开始或继续强制执行。”《日本信托法》第五十三条规定，“对信托财产的强制执行、临时扣押、临时处分的执行或拍卖手续，对新受托者可继续执行。”

其四，受托人变更时，信托财产转移于新受托人，为保证原受托人的报酬请求权和费用损失补偿权实现，能否允许原受托人采取留置信托财产等措施，对此我国信托法没有规定。本法第五十七条仅规定信托终止后，受托人行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归属人提出请求。本法第五十七条的规定能否适用于原受托人，还有待于立法和司法上的进一步明确。《韩国信托法》第四十九条则有此规定：前受托人（即原受托人）行使依照法律规定享有的费用和补偿损失的权利以及获得报酬的权利，可对信托财产进行强制执行或拍卖，可留置信托财产。《日本信托法》第五十四条也有类似的规定。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）