信息网络传播权合理使用的立法完善

著作权合理使用是重要的著作权限制机制，它是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。“著作权法中的合理使用，从著作权人方面来看，是对其著作权范围的限定；从著作权人以外的人（即使用者）来看，则是使用他人作品而享有利益的一项权利。”[1]　　网络环境下的著作权合理使用制度发生了许多深刻变化，2006年生效的我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第6条和第7条对此作出了立法上的回应。上述两个条文总体上因循了我国《著作权法》的传统路径，对网络环境下的合理使用情形进行了梳理，反映了我国网络版权立法的进步。但毋庸讳言，这些规定更多沿袭了模拟环境下的合理使用规制思维，存有进一步完善的空间。　　一、信息网络传播权合理使用立法的主要不足　　《条例》是我国规范信息网络传播权合理使用的主要法律依据。该法第6条将模拟环境下的合理使用具体情形运用至网络传播环境，第7条则针对图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆（以下没有特别指明时，简称为图书馆等机构）在馆内范围基于特定原因的合理使用进行了规定。虽然两个条文从内容上和形式上均已经达到了1996年世界知识产权组织通过的“互联网公约’’的一般要求，对于保障权利人合法利益、维护社会公共利益以及促进信息文化自由传播均起到了积极的作用。但是，通过比照国际代表性立法例和我国《条例》的内容，借助信息网络传播权合理使用的基本特征以及我国公共文化事业发展的实践进行考察，《条例》第6条和第7条仍然存在以下不足。　　（一）《条例》的相关规定没有体现出针对性　　世界上各国著作权法对合理使用基本上都有规定，但是立法例上就合理使用所指涉的著作权权能选择存有差异。有的立法例笼统地对所有的著作权权能规范了合理使用的情形，有的立法例则在特定的情形下针对某个或某类著作权权能设置合理使用条款。我国《著作权法》第22条对所有的著作权权能泛泛规定了合理使用制度。《条例》第6条特别为信息网络传播权规定合理使用，虽不同于《著作权法》，但不违背我国固有的版权保护框架。实际上，我国《计算机软件保护条例》中也已有了可资借鉴的先例。[2]而且，这种立法模式也为网络传播权设置新的合理使用情形预留了空间，应为合适之立法选择。然而，我国立法在贯彻这一立法体例的精神上不够彻底，与其所参照的欧盟立法存在同样的缺陷。《欧盟版权指令》（2001年）在第5条列举了适用于公共传播权的13种情形和适用于数字复制权的18种情形，然后规定复制权使用例外的做法也适用于发行权。[3]欧盟的立法虽然条文详细，但是多数内容依旧是将模拟环境下的著作权合理使用情形延伸到网络空间，对网络环境下的特殊情况关照不充分，因此而饱受批评。遗憾的是，这样的问题也出现在《条例》中，本应按照网络技术发展的要求予以个别规范的合理使用情形，在《条例》中被淡化成为与其它模拟环境等同的状态。　　由于信息网络传播权是综合性的权利，在该权利的行使中常常伴随复制权、精神权利、文化权利等一系列权利，涉及到多种利益群体，因此，信息网络传播权的合理使用更多地从利益分享政策考量的角度维护多元主体的利益均衡。就此而言，《条例》第6条、第7条虽然涉及公众、学校、国家机关、盲人、少数民族、图书馆等利益主体，但仍是按照模拟环境的要求将这些主体整齐划一地定位为“使用者”，缺少对其中个性因素和特殊地位的考量，导致该两条规定与《著作权法》第22条的规定几乎无出入。[4]显然，这样的规定即使没有，也可以通过解释《著作权法》直接得来，根本无须浪费立法资源另行规定。实际上，套用模拟环境下的合理使用要求这一做法本身，违反了为信息网络传播权单独规定合理使用的初衷。　　（二）《条例》的相关规定没有关照政策选择性　　网络技术的发展在某种意义上为反思传统的利益平衡理论提供了契机。使用者本身的分化表明著作权制度的价值取向正在发生转向，即以政策考量为工具实现多元利益主体的价值分享。信息网络传播权合理使用旨在通过制度建设促进网络公共文化传播事业的发展，实现对弱者权益的特殊保护，消解愈益严重的数字鸿沟。数字鸿沟是指基于掌握和运用网络信息技术的差别而催生的、横亘于信息富有者和信息贫困者之间的客观差距，它是由传统工业社会向现代网络社会转型过程中出现的特有现象，并且随着网络的急速扩张不断被拉大。人们曾经希望计算机网络的发展能带来更合理的资源分配、更公平的获取信息的途径。但实际上，人们在接触和掌握信息技术从而获取信息方面已经形成了很大的机会不平等。[5]信息网络传播权合理使用的主体是普通消费者、盲人、教育机构以及图书馆等机构，，只有在制度层面体现出政策考量和价值选择，才可算切中了网络公共文化建设的“主动脉”。虽然《条例》意识到了这一点，专门设计两个法律条文予以规制，但是却没有能够深入展开，也没有根据政策评判进行更为大胆的规则创新，以至于网络上公益主体和弱势群体的活动边界依然不明确，尤其是图书馆等机构利用网络从事文化传播活动和开展公共文化建设受到影响。　　（三）《条例》的相关规定没有突出立法的重点　　详细梳理信息网络传播权合理使用的具体情形并不是一件简单的事情。信息网络传播权合理使用制度是一种著作权权利限制制度。从一般法理上看，“权利例外与限制”或出于实际需要或经济上的理由，或出于总体利益或基本权利和自由的要求。胡根霍尔茨教授的三种区别法很有代表性，他界定了对版权独占性予以限制的三种类型：；（2）有些例外是出于公共利益（例如图书馆和公共教育）的需要；（3）有些例外被引入版权的立法中，以补偿作者的市场损失，即补偿作者不能有效地控制市场和阻止某些使用而遭受的损失。[6]第一种限制是最基本的限制，无论在模拟社会还是在数字社会都应该保留这些限制。对于第二种限制在数字环境下的命运，M·比伊当和S·迪索利耶认为：“尽管在新的数字环境下只能继续维持已有的例外，但同样可以肯定的是，不能忽视这种维持对图书馆和网上教育的影响和作用，也不能忽视这种维持给作者和作品的使用可能造成的损害。”[7]可见，合理评估这种“双刃剑”功能并作出立法决断是网络版权立法领域的关键问题。关于第三种例外，实际上它是对无力实施版权的一种让步。今后，技术的发展将使这种无能为力的状况不复存在，作者能够通过技术机制阻止他人进行数字复制。因此，它们的存在直接受到威胁。[8]鉴于此，信息网络传播权合理使用法律规制的重心，应该放在第二种例外情形，亦即以调整图书馆等机构、教育机构等特定利益相关者的合理使用为重点。至于第一种例外情形，通过适用概括性条款比照模拟环境执行即可；第三种例外情形，则应留待技术本身解决，同时辅之以技术措施的保护和限制机制。　　《条例》第6条仅仅简要规范了教育机构适用合理使用的条件，重点可谓不突出。[9]第7条旨在规范图书馆等机构的合理使用，思路还算正确，但依然存在四个主要问题：其一，规定合理使用的范围仅限于规范本馆收藏的数字化作品，而将营利性和非营利性图书馆等机构在互联网上提供其他数字作品一律认定为需要借助授权许可，这可能影响公益性图书馆等机构的公共文化服务功能的实现。其二，没有规定非营利性图书馆等机构通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的数字作品的合理使用，而这恰恰是未来利用网络发展公共文化建设、缩小城乡“数字鸿沟”的制度依据。2005年国家版权局公布的《条例》（草案）第6条规定，除著作权人事先声明不许使用的外，公共图书馆符合下列条件时可以适用法定许可：（1）提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上；（2）阅览系统不提供复制功能；（3）阅览系统能够准确记录作品的阅览次数，并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。这一妥协性的法定许可而不是合理使用的限制虽然最终由于著作权人和出版业界的反对最终没有确定下来，但是其关注图书馆向馆外读者提供作品的初衷值得肯定。事实上，只要为该种馆外传播的形式和内容增加适呈当的限制条件，并辅之以制度的创新和政策的平衡，著作权人和出版者的利益均可得到保障。其三，没有区分公益图书馆等机构与当前日益增多的私人图书馆等机构，并进而将某些本应强调的合理使用情况忽略掉，制约了公益文化事业的发展。其四，没有规定图书馆等机构传播特定类型作品，例如学位论文、学术论文摘要等的合理使用情形，既导致当前日益增多的侵权行为没有据以制裁的法律依据，也影响图书馆等机构适度传播特定类型作品的积极性。　　（四）《条例》的相关规定没有照应数字化复制权的合理使用　　《条例》第6条规定，通过信息网络提供他人作品，属于法定情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。该条规定成为信息网络传播权合理使用的依据。但是在实际的操作中，如果没有规定相应的数字化复制权的合理使用，上述规则根本没有适用的空间。例如，如果网络服务提供者服务器的暂时性复制不被认定为合理使用，就很难有信息网络传播权的合理使用。同样，《条例》第7条的规定也是不完整的，因为图书馆馆藏作品可能就需要进行数字化复制后才能进行信息网络传播，如果立法上不明确规定图书馆等机构是否可以或者在何种情况下可以进行数字化复制，那么信息网络传播权合理使用的规定也将不全面。因此，考虑到信息网络传播权与数字化复制的密切关联，信息网络传播权行使中的合理使用，应该包括在上载、下载和转载受著作权法保护的作品的过程中出现的对复制权的合理使用。　　 二、信息网络传播权合理使用规则体系的完善　　从以上的分析可以看出，当前信息网络传播权立法中的最根本的问题，就是没有划定好模拟环境与数字环境下合理使用规则之间的联系与区别，没有从体系上把握制度设计的前后照应，没有真正明晰信息网络传播权合理使用规则在整个制度设计中的地位和意义。有鉴于此，笔者建议结合我国《著作权法》第二次修改的情势，从体系上澄清信息网络传播权合理使用的基本架构，通过修改《著作权法》和《条例》，促使合理使用的一般制度规则和信息网络传播权的合理使用规则，既做到法律理念上的互通，又显现具体规则上的重点与差异。具体说来，可以从以下六个方面完善信息网络传播权合理使用的规则体系。　　1．合理使用一般条款的规范和网络环境的沿用。合理使用一般条款的规范在“开放式”立法与“封闭式”立法中的地位本不相同：“开放式”立法例以美国1976年版权法的合理使用为代表，它规定了合理使用判断标准的一个“总条款”，而没有列举合理使用的具体情形；“封闭式”立法例在大陆法国家得到采用，它建立在对合法行为的详尽列举的基础上。但是，在现代信息技术的冲击和著作权制度国际化的影响下，两种立法例正走向融合，其基本的趋势就是在规定原则性的“总条款”之后再列举合理使用的具体情形。美国的《数字千年版权法案》（DMCA）对例外和限制情形采取了列举的方式，《世界知识产权组织版权公约》（WCT）重申了《伯尔尼公约》中的一般条款，《欧盟版权指令》在详细列举合理使用的清单时，对WCT的一般条款给予了肯定。这表明兼顾一般条款和具体情形的立法模式，应为妥当的立法考虑。　　信息网络传播权的合理使用虽然是针对特定的著作权权能而言，但是并不能脱离合理使用的体系而存在。网络环境并没有改变合理使用的制度前提，所以将模拟环境下的合理使用一般条款和相应规则有条件地延及数字环境具有可行性，这不仅节约立法成本，还体现制度的连续性。依照笔者的主张，可以考虑在未来我国《著作权法》修订时增加规定一般条款，作为合理使用制度建构的指导思想，同时将《伯尔尼公约》中的一般条款“三步检验法”在我国《著作权法》中进行规定，亦即在权利的限制中增加一条规定：“本法对著作权权利的限制，只适用特定情形，不能与本法所保护信息的正常使用相冲突，并不能不合理地损害权利人的合法利益。”[10]　　2．增加比照援引条款。为此，将模拟环境下的合理使用与网络环境下的合理使用进行对接，在节约立法成本的同时，体现制度的连贯性。建议修改我国《著作权法》第22条，增加一款规定：“上述第（一）项至第（八）项、第（十二）项适用于网络环境下的复制权和信息网络传播权。其他特别情形、具体条件由法律法规另行规定。”由此将前述胡根霍尔茨教授所界定的第一种权利限制情形，在一个法律条款下整合规定。　　3．规范盲人和学校等的合理使用。建议在《条例》中单列两条，专门规定盲人等弱势群体和学校等公益性机构在利用作品时对权利人信息网络传播权进行限制的具体条件。关于盲人对信息网络传播权的合理使用，可以继续沿用《条例》的规定，即“不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式通过网络向盲人提供已经发表的文字作品的，不需要权利人的同意，也无需向其支付报酬。”关于学校等公益机构的合理使用，可以规定为：“为教学、科研目的，学校等公益机构通过内部网络向少量的学生以及教学人员传播用于教学的作品、表演和录音录像制品的，不需要权利人的同意，也无需向其支付报酬。但以学生、教学人员所需的程度为限。”　　4．数字化复制权的合理使用。在《著作权法》和《条例》将复制权的外延拓展至数字化复制的前提下，规定与网络传播有关的数字化复制权的特定限制情形。具体而言，下列信息网络传播中的复制行为无需权利人同意，也不需支付报酬：（1）信息网络传输过程中附带产生的信息浏览中出现的暂时性复制；（2）网络服务提供者的计算机系统在信息传输过程中所必须的复制；（3）其他纯技术性而没有独立经济价值的数字化复制。　　5．技术措施、网络版权许可合同与合理使用规则。从著作权法上看，数字技术带来了复杂的影响：一方面，数字技术使得作品的复制和传播都变得非常容易，较少的时间、精力、费用的投入就能产生高保真的复制件，而网络传输的快捷、便利、无中心性的特征与此相结合，使用者能在实际上更方便地使用他人作品；另一方面，权利人获得了新的权利，同时各种技术措施的采纳，使得作者花很少的费用就可以监控其独占权，技术保护措施和网络合同的出现大大挤压了合理使用的空间，数字传输还模糊了营利性使用的界限，权利人甚至可以对非营利性的使用收取费用。在这样的博弈过程中，合理使用制度面临危机。[11]因此，建议在技术措施的保护和版权许可合同中，通过对反规避技术措施条款和格式合同条款的限制，为合理使用规则留下适用的空间。　　6．图书馆等机构的合理使用。考虑到网络环境下和信息时代中图书馆等机构具有特殊性，因此《条例》应重点规范图书馆等机构的合理使用，对此将详细予以讨论。　　三、图书馆等机构在网络环境下的合理使用　　如前所述，当前信息网络传播权合理使用立法中的主要问题，就在于没有体现制度设计的针对性和评判功能，没有凸显科学技术发展所带来的价值影响，没有从制度创新和政策考量的角度突出立法的重点。由于图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等机构在国家文化发展中起着非常重要的作用，其是广大社会公众廉价获取知识的最佳途径，图书馆等机构的合理使用应该成为当前信息网络传播权合理使用立法的重点。　　（一）图书馆等机构合理使用之立法完善的基本思路　　现代信息技术为图书馆等机构的发展开辟了广阔空间，但是我国经济、文化发展的地区差异导致各地的图书馆建设水平良莠不齐，并且受制于网络作品保护的制度环境。图书馆等机构能否以及在何种条件下适用信息网络传播权的合理使用，在《条例》制定前就存在广泛争议。一种观点认为，图书馆等机构是以公益事业为目的的单位，将图书上载到网络向公众传输也是非营利的，因此图书馆等机构使用作品应属于合理使用。另一种观点认为，图书馆等机构一旦将作品上载到网络，就会有很多人浏览该作品，这对作品的销售会产生影响，侵害了著作权人的合法权利。[12]　　笔者认为，应该着重从图书馆等机构的特殊性和类型多元化角度来为其设计制度规则，促进其在网络环境下分享作品利益，实现公共利益的增长。，而且还重申进一步“加大投入力度，加强社区和乡村文化设施建设”，这应该成为图书馆等机构大力发展公共文化事业的政策依据。来自国家文物局的消息也表明，在“十一五”期间全国将力争新建重点博物馆300座以上，使地级以上中心城市都拥有一座功能齐全的博物馆，每个少数民族拥有一座以上的民族、民俗博物馆。[13]在这样的背景下，图书馆等机构的数字化建设工程就显得尤为重要。　　数字图书馆、博物馆等较之传统图书馆、博物馆具有资源丰富、资料更新及时、传输速度快、储存方便、建设成本低等诸多优势，已经成为城乡公众接受最新文化观念和改善知识结构的最重要途径之一。据报道，上海市图书馆讲座实现了网上“你点我播”，可以在线点播的讲座约有250个。[14]显然，相对宽松的制度环境，包括尽量为其提供合理使用作品的渠道，不仅能够在某种意义上减轻图书馆等机构的经营压力，而且也有助于培育全社会重视文化建设、注重文化底蕴的时代精神。　　与此同时，数字网络环境下的图书馆等机构正在发生重要的变化，其法律地位也正在发生裂变。具体说来，数字环境下的图书馆等机构包括两种：（1）传统的图书馆等机构，在继续经营、传播传统作品样态的同时，以内部网络或在线系统的形式在一定范围内传播数字化作品。在模拟环境下，我国的图书馆等机构基本上是通过政府的财政支持而建立起来的，公益色彩浓厚，性质上更多的是公益事业单位而不是营利机构。特别是基于政府公共财政扶持力度的增加和公共文化服务体系构建的要求，不少传统的图书馆、博物馆等免费开放已经成为趋势。非营利性的图书馆等机构如果承担了较大的责任风险和经济压力，不仅不利于自身的发展，而且还会损害广大读者的利益，制约新兴的网络服务产业的发展。（2）专门在网络上经营数字图书馆等机构，或者将模拟状态的作品通过数字化形式转化为数字作品并向用户有偿提供。这种类型的经济实体已经开始进入市场运行中，成为营利性的机构。营利性的数字图书馆等机构虽然在文化建设中也发挥着不可替代的作用，而且有些营利性的图书馆等机构本身并不直接或间接获得经济利益，它们的营利来自于社会的捐赠或其它事业，但是毕竟要通过市场竞争来促成自身的强大和进步，所以，运用市场机制解决其发展中的困难更为可行。相应地，合理使用的范围就不可与非营利性的图书馆等机构相提并论。鉴于此，传统著作权法“一锅端”的立法模式难以适应信息时代图书馆等机构的发展与变革，区分营利性和非营利性是规制图书馆等机构的必由之路。[15]　　在2002年“陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司案”中，被告一直辩称该公司基本上属于公益性事业，建立数字图书馆的目的是为适应信息时代广大公众的要求。对此，北京市海淀区人民法院在判决书中回应道：图书馆的功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会。图书馆向社会公众提供作品，对传播知识和促进社会文明进步具有非常重要的意义。只有特定的社会公众（有阅览资格的读者），在特定的时间以特定的方式（借阅），才能接触到图书馆向社会公众提供的作品。这种接触对作者行使著作权的影响是有限的。而被告虽以数字图书馆的形式出现，但却扩大了作品传播的时间和空间，扩大了接触作品的人数，改变了接触作品的方式，同时没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬，因此侵权成立。[16]该案的启示正在于：规制图书馆等机构对信息网络传播权的合理使用，必须区分它们的实际性质，而图书馆等机构性质判定的关键，在于其是否为真正意义上的非营利性机构。对于那些徒有其名的“数字图书馆”，应适用授权许可的规则；只有那些以“公益性”与“非营利性”为取向的图书馆等机构，才可以适用合理使用豁免。而即便是适用合理使用免责，也不是没有限度的。换言之，所谓的非营利性图书馆等机构不仅不应从数字化传播中获取利润，而且也必须采取相应的措施保证接触作品的时间、空间和人数被控制在一定的范围，并且不得提供作品的下载和复制功能。　　以上论述表明，图书馆等机构在数字环境下的技术潜力有别于传统情势，它既为实现图书馆等机构的“借阅”、“传播”和“展览”等功能提供了便利，也为合理使用的有效控制提供了技术条件。图书馆数字化建设中可采用设置口令、客户认证等加密措施，它们的实施使读者不再可能出于学习、研究目的而进行作品的复制。[17]数字化技术完全可以做到将阅读者的范围控制在特定的时间和空间，并保障著作权人的其他权益不受到实质性的损害。但是，由于图书馆等机构的信息内容“一旦在互联网上传播，它将摆脱任何束缚，任何人都可以很容易地获得”，[18]所以，在图书馆等机构的数字化建设中，必须以相应的技术措施保证它们的服务不溢出公益范围。　　（二）代表性立法及其启示　　各国关于图书馆等机构在网络传播中能否适用合理使用的规定，有两类立法例：第一类立法例是从维护权利人利益的角度出发，对合理使用进行严格的限制，仅仅规定图书馆等机构为保存版本的需要制作数字复制本的合理使用，基本没有规定网络传播的合理使用，如美国、日本。第二类立法例既规定了图书馆等机构为了保存版本的需要制作数字复制本的合理使用，又规定了一定情形下的网络传播的合理使用，如欧盟、澳大利亚和加拿大。鉴于图书馆等机构的特定文化功能和我国的实际情况，根据前述立法调整思路，详细规划我国图书馆等机构在网络环境下的合理使用，应该是可行的选择。　　有关图书馆等机构数字化复制的合理使用，美国有详细的规范。美国1995年发布的《知识产权和国家信息基础设施白皮书》允许图书馆对作品制作三个数字化形式的复制品。[19]该建议得到了1998年美国《数字千年版权法案》的认可。应该指出的是，美国的立法在数字化复制方面着力很多，内容规定得非常详细。[20]鉴于当前理论界对数字化复制的性质存在广泛争议，加之信息网络传播权合理使用所指涉的数字化复制主要是与网络传播有关的数字化复制行为，所以，规定图书馆等机构将普通馆藏作品数字化复制的豁免条件，应该是我国《著作权法》修改时的任务。至于《条例》，可以对与信息网络传播有关的数字化复制行为进行规范。