百分含量类型未公开是否一定会导致公开不充分

　　2008年10月27日，国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委）作出第14938号复审请求审查决定，该决定涉及申请号为200510021362.X、发明名称为“一种培育茯苓的方法”的发明专利申请（下称本申请），申请人为四川省农业科学院生物技术核技术研究所，申请日为2005年7月29日，公开日为2006年2月15日。

　　经过实质审查，国家知识产权局于2007年9月7日以本申请说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定为由驳回了本申请，其中驳回决定所针对的权利要求书为：

　　“1、一种培育茯苓的方法，其特征在于该方法包括选取优良苓种、母种保存和培养、在此基础上进行原种和栽培种的制作和扩繁，具体工艺如下：

　　（1）母种的培养

　　母种分离方法为：用无菌水将种苓冲洗数次，再用纱布揩干，最后用75％酒精擦洗种苓外皮，并用0.1％升汞擦洗干净后，进行紫外线灭菌；在无菌条件下，用无菌刀将种苓剖开，用酒精火焰灭菌后的接种铲从种苓较深部位取出黄豆大小的苓肉，接入试管斜面上；

　　母种培养基的配制为：马铃薯200克，葡萄糖20克，琼脂20克，水1000毫升，0.5克酵母粉，0.5克蛋白胨，pH5.5~6.5；

　　母种培养过程为：在温度28~32℃，培养2~3天，长出菌丝后，认定无杂菌即可继续培养至菌丝长满斜面；

　　（2）原种的制作

　　原种培养基的配制为：松木屑76％，麸皮20％，糖2％，石膏粉1％，过磷酸钙1％，含水量50％~55％，pH5.5~6.5；

　　原种接种培养过程为：在无菌条件下，按常规将母种接入上述配制好的培养基瓶中，置28~32℃温室中培养，经25~30天，菌丝长满瓶即为原种；

　　（3）栽培种的制作

　　栽培种培养基的配方为：形状为2厘米×10厘米×0.3厘米的松木片65％，松木屑10％，麸皮20％，糖2％，石膏粉1％，过磷酸钙1％，尿素0.2％；

　　栽培种发菌培养过程为：将上述配料按常规配制后装入15厘米×18厘米×0.005丝米的聚乙烯塑料袋中，经灭菌接种后置28~32℃下培养，经25~30天，当菌丝长满并深入至木片内后即可。”

　　专利复审委驳回的理由是：本申请说明书没有清楚地、完整地公开原种的制作阶段和栽培种的制作阶段所使用的培养基组分含量是质量百分含量还是体积百分含量，所属领域技术人员根据说明书的记载不能实现该发明，不符合专利法第二十六条第三款的规定。

　　申请人对上述驳回决定不服，于2007年12月6日向专利复审委提出了复审请求并提交了附件1：《药用植物栽培学》，江西中医学院主编，上海科学技术出版社出版，1980年8月第1版，1983年10月第4次印刷，封面页、版权信息页、第200~202页复印件，共5页。请求人认为，本申请所述的原种制作阶段的培养基组分为松木屑、麸皮、糖、石膏粉、过磷酸钙。栽培种制作阶段的培养基组分为松木屑、麸皮、糖、石膏粉、过磷酸钙和尿素。这些组分都是固体，根据本领域的公知常识，它们的组分应该是质量百分含量。而且本领域的技术人员对于这些培养基的含量通常只用百分含量来表示，而不需要指明是质量百分含量，这点在请求人提交的附件1中可以得到印证，因此本申请符合专利法第二十六条第三款的规定。

　　专利复审委受理了该复审请求，并依法组成合议组，对本复审请求案进行了审理。

　　请求人于2008年7月25日提交了意见陈述书以及下列附件（编号续前）：

　　附件2：《常用中药种植技术》，姚宗凡、黄英姿编著，金盾出版社出版，2001年3月第2版第14次印刷，封面页、版权信息页、第532、533、538、539页复印件；

　　附件3：《名贵珍稀菇菌栽培新法 银耳 茯苓鸡土从菌》，严泽湘、严奉伟、刘云编著，科学技术文献出版社出版，2002年1月第1版第1次印刷，封面页、版权信息页、第46~49、88~91页复印件；

　　附件4：公开日为2004年8月18日，公开号为CN1521256A的中国发明专利申请公开说明书。

　　请求人认为，本申请的发明点在于组分和含量与现有技术不同，之所以未指明原种和栽培种培养基组分含量的类型是因为所属领域技术人员知道其是公知常识。同时，从附件2、附件3和附件4可以看出本申请中原种和栽培种培养基组分含量的类型对于所属领域技术人员来说是清楚的，无须特别说明。

　　据此，本申请合议组作出如下决定：本申请请求保护一种培育茯苓的方法，其要解决的技术问题是提供一种可取代现有茯苓栽培种植用材，不需采伐树木，易于推广，产量高的培育茯苓的方法。本申请在权利要求书和说明书中记载了该方法的具体步骤，包括选取优良苓种，母种的分离和培养、原种的制作、栽培种的制作等工艺，并针对原种和栽培种的制作具体公开了其条件和参数。其中记载了“母种培养基的配制为：马铃薯200克，葡萄糖20克，琼脂20克，水1000毫升，0.5克酵母粉，0.5克蛋白胨，pH5.5~6.5”、“原种培养基的配制为：松木屑76％，麸皮20％，糖2％，石膏粉1％，过磷酸钙1％，含水量50％~55％”、“栽培种培养基的配方为：形状为2厘米×10厘米×0.3厘米的松木片65％，松木屑10％，麸皮20％，糖2％，石膏粉1％，过磷酸钙1％，尿素0.2％”等。驳回决定中认为，上述原种和栽培种培养基的组分含量未指明其百分含量类型，所属领域技术人员根据说明书的记载不能实现该发明，因此不符合专利法第二十六条第三款的规定。对此，合议组认为：这些内容是所属领域技术人员根据说明书的记载和所属技术领域的普通技术知识可以推知的，因为采用微生物方法对茯苓进行培育是本领域培育茯苓的常用方法，该方法包括母种的培养、原种的培养、栽培种培养等步骤，其中原种、栽培种培养基的组分大多采用松木片、松木屑、麦糠或麸皮、石膏粉等，由于这些组分中大多为固体，为了量取、计算方便，一般都采用质量百分含量来配比。对于其中所用的水而言，通常会量取其体积，然后计算转化为质量，因此其中水的含量也应为质量百分含量。也就是说，本申请说明书中虽然未记载原种、栽培种培养基组分含量的类型，但是所属领域技术人员根据其知晓的茯苓培育领域的普通知识以及申请人提交的证据就可以判断其应为质量百分含量，所属领域技术人员依据上述工艺步骤的记载和其知晓的本领域的常识就可以实施本申请要求保护的技术方案，并达到预期的技术效果。

　　此外，请求人在复审程序中先后提交了4份附件。附件1、附件2和附件3分别公开了茯苓菌种的培养，其中的培养步骤包括母种的培养、原种的培养、栽培菌种的扩大培养，其中原种和栽培种的培养基成分与本申请中所用的培养基类似，其中公开了各组分的百分含量，但未说明百分含量的类型。附件4公开了猪苓“国首1号”菌种及培养方法和栽培方法，其中公开了母种和原种培养基的配方，并公开了所述配方的百分含量为重量百分含量。由此可见，在微生物培育茯苓的技术领域中，原种和培养种所用的培养基配方的百分含量的类型是本领域的技术人员的普通技术知识，文献中一般不再予以说明，而且即使不明确说明，所属领域技术人员也可以根据本领域的普通技术知识配制该培养基并实现茯苓的培育。

　　综上所述，所属领域技术人员根据本申请记载的内容或者结合所属领域的普通技术内容即可实现本申请的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果，因此，本申请符合专利法第二十六条第三款的规定。

　　案例评析

　　专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。关于所属技术领域的技术人员，虽然是在评述创造性时定义的，但是作为判断专利法第二十六条第三款的主体，所属技术领域的技术人员应该知晓申请文件申请日前发明所属技术领域所有的普通技术知识；同时还具有所属技术领域中常规试验的手段和能力，并知晓申请文件本身以及其引用文献的教导。

　　具体到本申请，其权利要求请求保护一种培育茯苓的方法，包括选取优良苓种，母种的分离和培养、原种的制作、栽培种的制作等步骤，其中针对原种和栽培种的制作步骤说明书和权利要求书中具体公开了其组分和百分含量，但未明确记载这些组分百分含量的类型。对于组分百分含量的类型没有明确记载是否会导致说明书记载的技术方案无法实施或者说明书公开不充分呢？

　　针对本申请，笔者认为，首先请求人在本申请的审查程序中提交了附件1、2和3，其中附件1记载的内容为：茯苓纯菌种的培养，一是为一级菌种（母种）的培养，其中的组分与配制为马铃薯、四维葡萄糖、磷酸二氢钾、碳酸钙、琼脂、水，或加少量尿素、蛋白胨、酵母粉按常规制成斜面培养基，然后将纯菌种分离。二是进行二级菌种(原种)的培养，培养基的组分与配制为松木屑、松木块、米糠或麸皮、蔗糖、石膏粉，之后进行接种、培养。三是进行三级菌种(栽培菌种)的扩大培养，培养基的组分与配制为松木块、松木屑、细糠或麸皮、四维葡萄糖（或蔗糖）、石膏粉，也可酌加少量石灰氮、尿素、过磷酸钙。之后进行接种和培养，最终得到成品。附件2和附件3也公开了类似步骤和条件的茯苓的培育方法。其中附件1、2和3中均未记载上述方法中培养基组分百分含量的类型。附件1、2和3均为本专利申请日之前公开的教科书，它们公开的技术属于公知常识。按照本领域所属技术人员判断专利法第二十六条第三款的能力，他知晓申请文件申请日前发明所属技术领域所有的普通技术知识，因此所属领域的技术人员知晓附件1、2和3中所述的培养茯苓的方法，虽然附件1、2和3中同样没有公开组分百分含量的类型，但是所属领域的技术人员仍然能够在其公开内容的基础上实施该方法，并得到预期的技术效果。也就是说，虽然本申请在说明书中未公开培养基组分百分含量的类型，但是所属领域技术人员知晓其类型是什么，并且按照所属技术领域常规的、约定俗成的百分含量的类型实施本申请所述的培育茯苓的方法，并实现其技术效果。其次按照所属领域技术人员判断专利法第二十六条第三款的能力，他同时还具有所属技术领域中常规试验的手段和能力。在化学实验科学中，组分百分含量是定义组合物或混合物的常规方法，其类型主要有重量百分含量、摩尔百分含量。体积百分含量或重量/体积百分含量，而对于本申请所属的技术领域，常用的主要是重量百分含量或重量/体积百分含量。由于所属技术领域的技术人员具有所属技术领域中常规试验的手段和能力，他可以在有限的百分含量类型中进行简单、容易地选择，在此基础上实施本申请说明书中所述的培育茯苓的方法，并达到其技术效果。

　　综上所述，无论是所属技术领域的技术人员根据本领域的普通技术知识，还是利用其掌握的常规试验能力，均可以实现本申请所述的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。因此，在本申请中，没有明确记载培养基组分百分含量的类型并不会导致本申请无法实施或说明书公开不充分。(知识产权报　作者　王琳)