创造性判断时的举证责任

　　国家知识产权局专利复审委员会1991年9月17日作出的复审请求决定涉及的是专利局于1986年6月17日受理的、申请号为86104225、名称为“叶片槽有压力沟的旋转压缩机”的发明专利申请。

　　1990年2月28日，国家知识产权局专利局经实质审查后，驳回了上述申请。驳回决定所针对的权利要求为：

　　“1．一种密闭式旋转压缩机，它包括一个机壳（10），一个在上述机壳（10）内的油池（12），一个可旋转的曲轴（28），一个气缸体（36），一个在上述气缸体（36）壁内的径向槽（51），一个容纳于上述槽（51）并作往复滑动的叶片（50），置于上述气缸体的气缸（44）内与上述曲轴直接以压缩上述气缸内一种气体的装置（46），将上述压缩气体排入上述机壳的装置（84），上述叶片（50）和上述压缩装置（46）将上述气缸（44）分成一个高压室和一个吸气室，上述叶片（50）具有一个吸气侧和一个排气侧，还有只向上述叶片（50）的吸气侧施加一个力的装置。

　　其特征是，只在上述叶片（50）吸气侧的上述槽壁上有一个单面充油腔（64），上述腔（64）与上述气管（44）的吸气体积相通；通道（74、94）与上述腔（64）和上述油池（12）直接相通，从而压力油在上述机壳（10）和上述气管（44）之间的压力差的作用下压入上述腔（64）。

　　2．根据权利要求1的压缩机，其特征是，包括一个端板（38）和一个曲轴轴承（30），上述气缸体（36）置于上述端板（38）和轴承（30）之间，上述腔（64）具有一个轴向贯通的沟，上述沟的两头对上述气缸体的两个端面开口，上述沟的开口端分别被上述轴承和端板封闭。

　　3．根据权利要求1之压缩机，其特征是，上述腔（64）的位置离上述气缸（44）较近，而离上述气缸体（36）的外圆较远，因此，腔基本上处于吸气压力之下。

　　4．根据权利要求1之压缩机，其特征是，上述曲轴（28）平放在上述机壳（10）内，上述连接通道（74）具有上述气缸体（36）中的一个径向通路。

　　5．根据权利要求1之压缩机，其特征是，上述曲轴（28）立放在上述机壳（10）内，上述连接通道（92）构成上述端板（38）中的一个轴向贯穿的通道，上述贯穿的通道对准上述沟。

　　6．根据权利要求1之压缩机，其特征是，上述曲轴（28）包括一个向曲轴轴承（30）供油的泵油部分。”

　　驳回理由为本申请不具备创造性。驳回决定所依据的对比文件为：对比文件1：SU909311（公开日为1981年2月28日）；对比文件2：EP157208（公开日为1985年10月9日）。

　　1990年5月24日，申请人针对上述驳回决定向专利复审委员会提出复审请求。请求复审的主要理由为：对比文件1公开的装置在滑动叶片2的相对两侧具有相应的两个腔5和6，并且在叶片2上有一个横向通道9，因而当叶片处于某一位置时，通道9将腔5和腔6沟通，使油从腔5流入腔6，考虑到叶片2每秒往复运动多次，即腔6在每秒中可多次被供油，因此腔6的油压实际上同腔5的油压一样，而本申请权利要求1的装置只有一侧有充油腔，因而具有由两侧油压差产生的偏压力。因而权利要求1所限定的技术方案与对比文件1相比具有创造性。

　　1991年2月21日，合议组向请求人发出了复审通知书，其中指出，对比文件1中已经明确地指出，向腔5输送的油在排气压力的作用下力图把叶片2向壳体4的槽室3的侧壁压去，这样防止了在排气压力作用下滑片在槽室3中的偏转。合议组认为，对比文件1所公开的结构能否达到上述施加偏压力的效果，取决于具体的结构设计及参数选择，例如油道的径向及长向尺寸，两油腔的大小以及压差，速度乃至叶片与两侧壁的油隙等等。本领域技术人员可以根据对比文件1的有关技术教导，在常规的参数选择范围内，选择出可达到上述平衡压力的效果的参数，从而实现所提出的技术构思。因此，除非请求人能够以充分的、定量的分析数据证明在常规的参数范围内，不可能选出任何一组参数，使对比文件1所公开的结构达到上述效果，否则合议组拟维持原驳回决定。

　　1991年6月11日，请求人对上述复审通知书做了如下答复：（1）合议组评论一件申请的专利性，应该以对比文件实际公开的技术内容，特别是具体的结构为基础，而不应从文件的某些设想出发推论出并非文件实际记载的结构来否定一件申请的专利性。（2）如果合议组认为根据对比文件1已公开的结构加上现有技术的某些资料参数就能达到某种效果，则说明并证明的责任在合议组。（3）由对比文件1所示，腔5和腔6尺寸相同，当腔5和腔6被通道9连通时，腔5和腔6内的压力是完全相等的，当通道9不再与腔6连通时，腔6被密封而无排出油液的通道，因而腔6中的压力保持不变。由此推论，对比文件1的结构不能解决它所提到的抵抗排气压力的问题。

　　本案合议组最终作出维持驳回决定的复审决定。在复审决定中指出：

　　“本申请的发明主题是利用压缩室的气压差对叶片吸气侧的单面充油腔产生偏压力以抵抗叶片排气侧的压力。与之相同的是，对比文件1中也提出了在压缩室内气压差的作用下，向吸气侧壁上的腔室充油，以抵抗叶片在排气压力作用下在槽室3中偏移的技术构思。与之相对应，两者在结构上都是仅在吸气侧壁上的充油腔设置供油通道，而且充油压力都是由压缩室内气压差决定的。上述两个结构特征就保证了其技术构思的实现。即在压缩室中气压差最大时，向吸气侧供给的油压也最大，从而油压产生的偏压力平衡了气压差产生的偏转力。

　　请求人一再强调由于在对比文件1的叶片上有一横向通道，因而当叶片运动到某一位置时，吸气侧腔室5的油可经此通道9供给排气侧腔室6，从而使两腔室油压相同，不能实现产生油压偏压力的设想。合议组认为，这种主张是带有主观臆断性的。首先，对比文件1中明确提出了在吸气侧油腔产生偏压力的目的，这决定了设计过程将在此目的的指导下进行。其次，对比文件1所公开的结构，应该能达到上述目的。根据本技术领域的设计常识适当地选择横向通道9的径向及长向尺寸，两油腔的尺寸及叶片与两侧壁间的油隙就可以保证向排气侧腔室供油量与泄油量之差不产生抵销吸气侧腔室油压的压力的效果。显然，当一个结构的设计任务已确定，该结构的型式及其参数选择应该而且完全可以达到设计任务要求时，没有理由怀疑这种结构达到上述效果的可能性，这正是合议组的判断。”

　　“在对比文件中既公开了与申请相同的技术构思又公开了相应的结构的前提下，请求人仍坚持认为上述结构不能实现上述技术构思，则需要以具体的事实证明，在常规的参数选择范围内，不可能使对比文件1所公开的结构达到所述的效果。由于请求人拒绝举证，因而其有关上述结构的效果的主张不能得到事实的支持。

　　对于无视常规设计常识，又缺乏事实说明的观点，合议组不予支持。”

　　该决定作出后，请求人未提起诉讼。

　　案例评析

　　本案中涉及到的一个特殊问题是，在专利申请的审查或复审程序中如何适用举证责任分配的原则。举证责任是诉讼法中的一个法律概念。其含义是诉讼当事人对自己提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任。当事人不履行法定的举证责任，将可能承担败诉的不利后果。

　　专利申请的审查程序或复审程序虽非诉讼程序，但是，根据《审查指南》中规定的听证原则，审查员在作出驳回决定之前，应当给申请人提供至少一次针对驳回理由和所依据的证据陈述意见和／或修改申请文件的机会。因此，明确驳回理由和所依据的证据是审查员在作出驳回决定前必须承担的初步举证责任。但是，这是否意味着在整个程序中，对于所有的争议，举证责任将始终固定于审查员一方？当审查员已经完成了初步举证责任，即已经检索了相关的现有技术文献且指出了与专利申请相关的技术内容，在此后出现的争议中，谁应当承担举证责任？对此，需要考虑的因素是，第一，审查员的初步举证责任是否已经满足了支持其主张的基本要求；第二，申请人提出的质疑是否具有相当的合理性。

　　本案中，对比文件1中提出的发明目的之一及相应的措施为，“向腔5输送的油在排气压力的作用下力图把叶片2向壳体4的槽室3的侧壁压去，这样防止了在排气压力作用下滑片在槽室3中的偏转”。也就是说，吸气侧的腔5与气体的压力差相通，从而油腔内润滑油施加给滑片的压力与排气压力对滑片施加的压力形成一对抗力，以防止滑片偏转。这与本申请将吸气侧油腔与气管44相通，用于平衡气体压力，以防止叶片偏转的目的、构思完全相同。所不同的是，在对比文件中，滑片上设置了一条横向通道，因此，在某些情况下，部分液压油可以分配到对侧油腔中，以润滑相应的部件。对此，申请人提出了这样的争点，尽管对比文件提出了上述目的与方案，但由于对侧的油腔也会通过通道充入部分润滑油，因而将导致两侧油压相等，从而不能达到所预想的平衡气压的目的。

　　一份作为现有技术的对比文件，对于评价一项申请的专利性的意义，在于它对该申请的主题是否具有技术指导作用以及本领域普通技术人员在上述技术指导下，能否根据一般设计常识，得到本申请所公开的技术方案。本案中，审查员举出的证据中不仅提出了与本申请相同的发明目的，而且披露了与本申请基本相同的技术措施。因此，审查员已经达到了初步举证的基本要求。

　　申请人提出的争点是从对比文件的其他附加特征对上述目的可能产生的影响而推断其目的不能实现。但是，这种推断不具有合理性。首先，附加的技术特征并不必然导致上述目的不可实现，其影响程度取决于具体参数的选择。其次，尽管对比文件中没有给出具体参数，但是，从对比文件提出的主观目的的明确性以及常规设计选择范围的广泛性看，选择恰好不能实现其目的的参数是最不合情理的推测。在此情况下，申请人应当对这种不合乎常理的推断予以证实。（知识产权报　李永红）