转载摘编法定许可制度的困境与出路

一、问题的提出　　我国《著作权法》第32条第2款确立了作品转载摘编之法定许可制度，其规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”其中，转载是指作品已经在媒体公开发表，其他媒体再次进行转发和传播；摘编则是指从已发表的作品当中进行摘录、编辑并传播。在20世纪末叶以前，转载摘编的情况一般只发生在传统媒体之间。随着以互联网为代表的新媒体时代的到来以及各式各样新媒体形式的出现，转载摘编的情况变得日益复杂起来。虽然从广义上理解，转载摘编应存在于一切媒体之间，但从狭义上看其仅是指法律明确授权为合法的转载摘编行为。　　法定许可使用，是指依《著作权法》的规定，使用者在利用他人已发表的作品时可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付报酬并尊重著作权人其他权利的法律制度。设立该制度的目的主要在于鼓励作品的广泛传播。由于被许可使用的对象都是已发表的作品，因此首先推定这种使用是符合著作权人的意愿的；但为了保障著作权人的利益，法律又要求使用人按规定支付报酬。同时，法律还设置了著作权人权利保留制度，允许著作权人通过声明禁止他人使用其作品。[1]如果著作权人声明不许使用的，则排除在法定可以使用的范围之外，即法定许可使用一般受到著作权人声明的限制，但合理使用行为则不受权利人的限制。[2]法定许可制度降低了版权持有人和潜在的被许可人之间的交易成本，但同时也限制了持有人对其作品的控制能力。[3]立法者通过设置法定许可制度以平衡作品所有者和使用者之间的利益，这是作品利用方式的一次重大变革。[4]一般来说，法定许可的成立应满足这样一些条件：（1）必须是已经发表的作品；（2）必须支付相应的报酬；（3）不得损害作者的其他权利。我国《著作权法》所确立的法定许可制度主要包括：教科书法定许可，报刊转载法定许可，制作录音制品法定许可，播放已发表作品的法定许可。较之其他国家著作权法的规定，我国立法设定的法定许可内容是比较多的。　　考察转载摘编之法定许可制度需要厘清以下几个问题：（1）转载摘编之法定许可制度的实施主体究竟是个人还是单位？是媒体还是特定媒体？从转载摘编的词义本身来看，其行为主体应包括个人在内。但是，在法定许可情形之下，转载摘编之法定许可的主体却不应包括个人，因为个人转载摘编的活动一般都已被纳入到著作权合理使用制度中加以调整。事实上，转载摘编之法定许可制度的实施主体应该是媒体单位，从学理上看包括一切媒体形式在内，但从立法上看则是指法律明确规定享有授权的媒体。（2）转载摘编之法定许可制度所指向的对象是所有作品还是特定作品？是已发表的所有作品还是已发表的特定作品？就此问题来说应是指已经发表的作品，而不包括尚未发表的作品；而已发表的作品也只是指向已经发表的特定作品，而不是所有已经发表的作品。按照我国《著作权法》及其配套法规的规定，转载摘编之法定许可起码不能适用于两类已发表的作品：一是著作权人声明不得转载摘编的，二是外国人已经公开发表的特定作品。（3）转载摘编之法定许可行为的表现类型都有哪些？是报刊间的转载摘编，还是广播电台、电视台之间的转载摘编，抑或是网络媒体之间的转载摘编？还是报刊、广播电台、电视台、网络等一切媒体之间的转载摘编？对这一问题的争议很大。学理上认为应包括一切媒体形式之间的转载摘编，立法上仅是指法律有授权的媒体间的转载摘编。但是，我国立法对此问题的规定并不是很明确且存在诸多矛盾，有待进一步研究和规范。 二、转载摘编法定许可制度的理论与现实困境　　从理论上分析，转载摘编法定许可制度当前面临着以下三方面的困境。　　1．制度设计缺乏依据。法定许可使用制度对于作品的传播具有非常重要的作用，但如果不同时对著作权人的正当权益加以充分的保护，这一制度将难以有效运行。[5]法定许可使用是各国著作权法普遍推行的一种制度，其所涉及的权利范围包括表演权、录制权、广播权、汇编权等，但各国法律规定不尽一致。[6]著作权人的权利包括人身权利和财产权利两个方面，财产权利又包括使用权、报酬权和转让权，而核心财产权利则是使用权。因此，在对使用权的限制应该慎之又慎，否则有违著作权法的立法宗旨和基本原则。应该说，各国通过法定许可制度所限制的著作权权利内容基本不涉及作品的使用权或传播权，即使涉及也只是非常有限的情形。考察各国著作权法，仅加拿大《版权法》在其第7条规定：“已出版的作品，其作者去世25年后允许复制，但复制者必须将其复制的意图按规定作出书面通知，并按规定支付版税。”这是法定许可使用作品的情形，但其限定的条件比较严格。而我国现行《著作权法》第32条第2款的规定，赋予报刊使用已发表作品相当宽泛的权利，这一规定是完全独具中国特色的。而在世界主要版权公约《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《与贸易有关的知识产权协定》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，有关著作权的限制规定中都没有这样的内容，各国著作权法中亦罕有这样的规定。　　2．现有我国立法规定与国际公约存在冲突。关于著作权的限制和例外，《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》规定了著名的“三步检验法”。其中，《伯尔尼公约》分别根据不同情况规定了不同的权利限制内容，强调以“合理”标准作为限制著作权的基础和前提。与《伯尔尼公约》相比，《与贸易有关的知识产权协定》的规定内容要简单得多，其关于著作权的限制和例外体现在其第13条上，内容也基本上复制了《伯尔尼公约》第9条第2款的规定，即要求各成员将对著作权的限制或例外仅适用于某些特定的情况，而且不能与有关作品的正常使用相冲突，也不能不合理地损害权利人的合法权益。《伯尔尼公约》规定的“著作权限制和例外的某些特定情况”并没有包括报刊转载摘编之法定许可情形。为了弥合我国《著作权法》与我国已加入的强制性国际公约之间的矛盾，：“报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但是，、经济等社会问题的时事文章除外。”这一规定实际导致了我国公民与外国公民之间差别待遇情形的存在。由于报刊转载摘编之法定许可这一限制性规定是为我国所加入的《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》不允许的，而根据《实施国际著作权条约的规定》，我国《著作权法》的该项规定是不适用于外国人作品的，这实际上造成了中外著作权人权利保护的不平等。在我国加入世界贸易组织已经多年的情况下，在实体产业经济领域追求实现中外权利保护平等的同时，也应在版权产业等知识产权领域追求实现权利保护的平等。　　3．原有立法基础已不复存在。在1990年我国《著作权法》立法之初，由于各领域都正处于新旧体制的改革转轨过程中，许多方面都还存在浓厚的计划经济痕迹，。，须在开展业务方面对其给予适当的政策法制倾斜，因此规定了报刊间转载摘编作品可以适用法定许可。在《著作权法》第一次修订时，国家版权局提交的修订建议稿中曾删除了这一规定但最终并未获得通过，原有规定仍然得以维持，这与修法时我国报刊社的经营管理模式仍属典型的事业单位模式不无关系。当前，，，今后大多数报刊社都将以市场主体身份进行经营管理，公平参与行业竞争。在这样的时代背景下，我国报刊转载摘编之法定许可制度赖以生存的原生土壤已发生改变。随着社会客观形势的不断发展以及我国知识产权制度逐渐融入国际主流，对这一特定历史时期的特定政策制度选择进行根本调整应是现实选择。而从世界各国的立法经验来看，一般都是在合理使用制度中对可能允许的情形作出规定，而非设立专门的法定许可制度，当前网络媒体对于转载摘编的实际需要也使得这一矛盾更加突出。　　事实上，，但随着社会形势的不断发展，其在执行过程中已经产生很多弊端。实践中，报刊转载摘编法定许可制度面临的困境集中表现在以下两个方面。　　1．实际执行效果不利。自1991年我国《著作权法》正式实施以来，报刊间转载摘编法定许可制度的实际执行效果并没有给著作权人带来多少实际利益，相反却严重损害了著作权人的应有权益。创设该制度的原本目的是保护著作权人基于作品所享有的报酬权，但由于从事报刊转载摘编活动的报刊社并没有认真履行自己的付酬义务，不付酬或付酬不到位现象较为严重，以致著作权人的基本权益并未得到保障。以《著作权法》执法最为严格的北京地区为例，报纸、期刊社对于转摘摘编行为依法履行付酬义务的比例也都低于30%，其他地区的执行状况可想而知。[7]除了缴费单位（这里单指报刊社）不积极履行付费义务之外，相关管理部门和报酬收转部门也没有切实履行职责，收费渠道没有有效建立，转发费用的渠道（联系作者）更是有限。从这一角度而言，存在近20年历史的我国报刊间转载摘编之法定许可制度，其对国内著作权人基本权益的损害和负面效应不能不引起人们的反思。　　2．网络媒体的发展使情况变得更为复杂。由于以往受保护的作品一直属于著作权法的规范范畴，因而多数学者认为著作权法的内在制度设计是为了在私权保护与公共利益之间维持一个平衡，但新技术的出现打破了这种平衡。[8]随着互联网的出现，海量作品得以迅速传播，而不同媒体的转载行为使法定许可制度面临严峻的考验。[9]目前，网络上的作品被相互刊载的现象非常普遍，是否对网络上的作品刊载行为适用“法定许可”以及如何适用，是一个极有争议的问题。该问题的实质仍突出地表现为促进网络产业发展与平衡社会公众利益以及版权人权益需要之间的矛盾。而在互联网及其相关实体产业快速发展的时代背景下，这一制度已面临着前所未有的严峻挑战。　　报刊转摘摘编法定许可的制度安排与版权人的复制权和发行权密切相关。从我国《著作权法》的规定本身来看，只允许报刊之间自由转载摘编已发表的作品，不允许报刊以外的媒体互相转载摘编，也不允许报刊以外的媒体转载摘编报刊上的作品，同时也禁止报刊转载摘编报刊以外的其他媒体上的作品。该规定在网络环境下是否适用是一个很有争议的问题。一种意见认为，不能再将该规定扩大适用于网络环境下。作为信息传播媒体，网络与报刊是有区别的。例如，关于发行权，按照《世界知识产权组织版权条约》第6条的规定，发行的成立必须具备作品原件或者复制件所有权的转移，而网络环境下无法具备这一要件，因此网络中也就不存在发行问题。而且我国关于报刊转载的规定本身就与《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协定》等国际公约规定相悖，在我国已加入上述国际公约的情况下，如果立法有关法定许可的上述规定太过宽泛，将会因法律规定之间存在冲突而导致不利后果。另外，我国《著作权法》第32条在实践过程中的执行效果并不理想，许多报刊社借报刊转载之名连载他人的长篇小说等版权作品，实际上达到了其规避法律规定的目的。[10]另一种意见则认为，应将该规定扩展至网络环境下。为了促进和便利作品的网络传播，平衡网络传播产业与版权人之间的利益，这样的法定许可不仅可行而且能够及时、有效地控制网络上普遍存在的作品使用的无序状态。目前，我国报刊之间、报刊与网站之间、网站与网站之间的作品相互转载摘编现象非常普遍，如果法律对此没有明确的规定，会使得版权人的利益遭受更大的损失，以致连基本的报酬权都无法得到保证。并且，考虑到网络服务提供者或网络用户在转载摘编他人作品时确实存在难以联系版权人以获得授权的实际状况，因此，将关于报刊转载的法定许可的规定扩大至网络环境下，不失为解决问题的一种有效手段，至少能使法官办案有据可依，并使版权人的作品报酬权获得保障。当然，在设定网络环境下的版权作品转载摘编法定许可时应当明确三点：一是转载摘编作品应当注明出处；二是声明禁止使用的作品不得予以转载摘编；三是转载摘编作品的范围不得超过上述《著作权法》第32条规定的作品范围，应仅限于适合转载或者作为文摘、资料刊登的作品，录音录像制品、计算机软件等作品显然被排除在外。[11] 三、转载摘编法定许可制度存废分析　　当前，关于转载摘编法定许可制度的存废之争有以下三种截然不同的观点。　　1.维持现有规定不变。这里专指维持我国《著作权法》第32条第2款的规定不变，而不包括其他相关法规的内容，即转载摘编之法定许可情况只限于报刊之间，而不涉及其他媒体形式。这是因为我国有关这一问题的法规、司法解释等规定很不一致，相互之间存在矛盾和冲突。如果说维持现状是不得已而为之，即使别的媒体不存怨言，实践中有些问题也还是不易掌握。比如报刊享有法定许可权，但报刊社利用互联网进行传播的电子报刊到底是网络媒体还是报刊？诸如此类的问题会有很多。另外，随着媒体形式的多样化以及各媒体逐渐都变为公平竞争的市场主体，只赋予报刊社以这一特权，其不仅是政策上的公平与否问题，还可能涉嫌违反我国《反垄断法》的有关规定。《反垄断法》规定其所调控的垄断行为包括：“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”[12] 此外,还明确了政策法制制定者的应尽义务：，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”[13]该法“附则”规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”[14]
　　2.扩张该制度的适用范围。主张将转载摘编法定许可制度扩大至网络媒体的学者大有人在，其理由也各异。必须承认，创作作品在信息时代无疑依然重要,但信息时代人们所面临的主要问题已经不是信息的缺乏,而是如何收集、编辑、保存和接触有效的或者有价值的信息。[15]追求产业化效应和效益最优的著作权人不仅不会将自己的作品予以封闭，相反却期待其作品能够被广泛传播。[16]有学者提出，由于法定许可制度对著作权人损害较小并鉴于网络社会的快速发展，该制度的适用范围应予适当拓宽。而现行著作权制度却构成了互联网时代信息传播的重要障碍，因为如果要对网上海量传播信息中的每一作品均找到其作者并获得其授权，其势必影响互联网对信息传播的功效。[17]更有学者指出，网上传播国内一般作品适用“法定许可”制度有利于维护我国利益，其无悖于我国现行法律规定，也无无悖于同当前国际惯例相衔接。[18]有论者认为，网络转载与报刊转载的本质相同，网络转载法定许可是鼓励信息传播的需要，且法定转载也不是绝对的（声明不得转载的情况），况且要获得著作权人授权也不具有操作性。因此，如果仅仅赋予传统报社、期刊社转载以法定许可而将网站（网络服务提供者）这样重要的媒介排除在该制度之外，其既不符合法律制度的演进规律，也不符合社会发展的规律。[19]　　诚然，在网络环境下的作品传播领域建立法定许可制度是有其必要性和可行性的。但是，网络环境下法定许可制度的具体规则设计并不能想当然，更不能违反著作权立法的根本宗旨，而必须结合现实需要和长远要求进行更加深入的思考。　　3.取消转载摘编之法定许可制度。取消该制度，即删除我国《著作权法》第32条第2款的规定，其所对应的其他法规和司法解释亦随之消亡。这种外科手术式的问题解决方式，其关键在于所要革除的制度是否存在必须予以彻底解决的弊端和问题。通过对该制度从上述理论和现实两方面进行考察反映出的现实困境，人们有理由相信这是一个需要从根本上予以解决的问题，应将这一特殊历史时期的制度予以彻底祛除。媒体时代演进到现今，我国《著作权法》面对这一问题时的历史选择是要么废除该项规定，要么给网络媒体以同样的授权。而如果选择后者则会使事情变得更为复杂，因为网络的广域性和国际化会使得这种制度安排完全无法适应国际化的时代要求，作品一旦发表即因法定许可制度而不经授权即可获得更为广泛的传播。而发表之后的作品就只能保证作者基本的人身权利和获取报酬权了，这显然有损著作权人的基本权益，不符合著作权人的意愿。其客观结果是不仅违反了《伯尔尼公约》等规定，同时也使得作者权利丧失过多。　　在学术界展开热烈争论的同时，我国立法和司法解释在这一问题上的相关规定也历经反复，其过程耐人寻味。我国《著作权法》于1990年制定时，囿于时代所限，其中没有关于网络版权或者电子版权、数字版权的任何规定。上世纪90年代末，由于网络技术的飞速发展，作品经由网络传播所引起的版权问题引起社会各界的广泛关注，尤其是作品刊载的合法性问题一时成为社会热点。针对此问题，最高人民法院于2000年11月颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对作品转载摘编问题作出了扩大性的司法解释规定，即将我国《著作权法》所确立的报刊转载摘编法定许可制度扩大至网络环境下。该司法解释第3条明确规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”但紧随其后于2001年10月修订通过的《著作权法》并未吸纳司法解释的该项规定，其没有将该法定许可制度扩展至网络媒体。其后，最高人民法院于2002年10月发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出了与修订后的《著作权法》相同的规定，其第17条规定：“著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。”然而，就在人们以为立法机关和司法部门之间已就网络环境下不实行作品转载摘编法定许可制度达成一致意见时，情况又发生了变化。2003年12月23日，经最高人民法院修正后颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其第3条除个别字句进行了细微调整外，基本还是重述了2000年时的原有规定内容，即仍赋予网络环境下的作品转载摘编以法定许可。短短三年之内，最高国家立法机关与司法机关对同一问题所作的规定竟如此大相径庭。　　而对于网络环境下的作品转载摘编究竟是否应适用法定许可问题，笔者认为必须进行全面的分析和看待。一方面，网络作为一种新媒体形式，实际上具备了一切媒体应该具有的特点和要素。传统媒体享有的一些法律豁免，只要没有什么特殊情况，网络媒体原则上也应享有。将报刊之间转载摘编的法定许可应用于网络环境之下，从媒体的共性来说并不存在任何问题。因为如果允许传统报刊间享有这种特权，甚至广播电台、电视台也可享有，却只把网络媒体排除在外，这于情于理都说不过去。但问题的另一方面在于，我国《著作权法》设定的报刊转载摘编法定许可制度是与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》的相关规定相抵触的。如果说传统的报刊社有着我国特殊国情的因素需要考虑，那么网络服务提供者或其他网络作品传播者作为一种新兴的网络实体或个体，已不再具有什么特殊国情因素。而且，网络的跨国界性和便捷性的特点使得网络传播的作品数量庞大、传播速度快且范围更加广泛，将法定许可延及于网络环境下势必在网络作品传播领域造成大范围且影响力极为广泛的版权法律冲突现象，其不仅将导致我国公民的版权受保护水准低于国际公约规定的保护水平，而且还可能造成我国公民的版权受保护程度低于外国公民在我国的版权保护水平，形成外国人在我国事实上享有 “超国民待遇”的现象。可见，关于作品转载摘编的口子并不宜开得过大。网络环境下的作品传播规则应该与国际接轨，原有的法定许可规定仅限于一定范围内的传统报刊媒体是一种理智的做法，网络环境下不应实行作品转载摘编的法定许可。事实上，自2006年7月1日起施行的我国《信息网络传播权保护条例》也并未采纳作品转载摘编法定许可情形应适用于网络环境下的立法主张。，最高人民法院又于2006年12月对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了第二次修订，而其唯一一处修订就是删除原解释的第3条规定，即网络转载摘编的法定许可内容。这意味着最高司法机关已完全改由采取与国家立法保持一致的态度。一部不超过10条的司法解释，颁行6年内即修订3次，并引起如此之多的矛盾和质疑，充分反映出网络环境下转载摘编法定许可制度存废问题的尖锐与复杂。 四、转载摘编法定许可制度的立法选择　　保护著作权人在新技术条件下所能获得的收益，是激励其创作和公开新成果，促进科学文化事业发展的最佳手段。但在对著作权人予以激励的同时，也应设置合理的著作权权利限制条款，以防止著作权人的固步自封。[20]对私权进行限制的规则是从社会公共利益的立场出发而建立，而对私权的限制进行再限制则显然又站在了保护“私益”的立场，其与私权的设置初衷是一致的。之所以要对“私权”的权利限制进行再限制，恰恰是为了真正发挥“权利限制”的作用，因为任由“权利限制”措施不断扩展的后果就是私权的专有范围日益被蚕食，并最终导致该种私权名存实亡。[21]我国著作权制度中的权利限制，从合理使用到法定许可，有关制度的设计是非常全面的。但就《著作权法》第32条第2款来说，取消这一规定不仅可以消除这一具体问题上存在的外国人的“超国民待遇”现象，实现与国际规则接轨，还能够保证新媒体时代各种媒体形式之间享有平等发展的权利和义务，有利于相关产业的整合和发展壮大。同时，取消该规定也能够有效保护著作权人的应有利益，调节好著作权人、使用者、传播者之间的利益，使著作权法真正成为促进文学、艺术和科学作品创作与传播的制度。　　由于广义上的转载摘编行为包括了合理使用的情形，该情形应由合理使用制度予以调节，无论是国际公约还是我国《著作权法》对转载摘编的合理使用情况都作了规定。对于合理使用制度不足以弥补取消转载摘编之法定许可制度后留下的制度空隙，可以引入强制许可制度。强制许可制度允许第三方不经权利人的同意而行使本应只有权利人才能享有的权利。[22]著作权的强制许可是国际知识产权保护公约给予发展中国家的一项优惠政策，为了防止著作权人滥用自己的专有权，许多国家都规定了强制许可制度。[23]著作权强制许可制度是对著作权的一种特殊限制,它可以协调著作权私人专有性和公共利益的冲突，满足公共福利的需要。[24]虽然著作权强制许可制度是当前最富有争议性的法律制度之一，但从强制许可的立法目的和法的功能来看，其在众多著作权限制制度中仍具有独特的、不可替代的作用。[25]从表面上看，强制许可是权利人和使用方的冲突，但在更深层次上其反映的是激励创新与公共利益之间的冲突。[26]我国著作权制度中尚没有强制许可的规定，是否引入这一制度以及设计怎样的具体规则，则需要进行深入分析和探讨。[27]　　此外，鉴于网络已经成为继报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体之后的一种重要媒体形式，笔者建议我国《著作权法》第32条第1款关于著作权人向媒体投稿的规定也应修订增加向网络媒体投稿的情形，以将其纳入法律的有效调控范围之内。同时，由于网络媒体较之平面媒体、广播电视媒体具有时更强的效性特点，其采纳稿件的限制期应更短，应限定为10日以内，同时删除该条第2款规定。 五、结语　　我国《著作权法》第32条第2款有关作品转载摘编之法定许可制度，于1990年该法初次制定时就已被确立，在2001年《著作权法》的第一次修订过程中，虽有人提出其应予修改但未被采纳。由于报刊转载摘编之法定许可这一限制性规定与我国所加入的《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》相冲突，且各国著作权法中亦罕有这样的规定，实践中也导致了外国人在我国的“超国民待遇”现象。为实现我国著作权立法与国际规则接轨，应在当前《著作权法》进行的第二次修订工作取消该制度规定，这不仅有利于在新媒体时代保护各种媒体形式之间均享有平等发展的权利和义务，也有利于并促进相关产业的进一步整合和发展壮大。