论合理使用

吴汉东 中南财经政法大学 教授

在著作权法中，合理使用是一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。[1]经过一个多世纪的司法实践与理论酝酿，这一制度率先为英美法系国家确认，继而成为现代各国著作权立法的通例。我国著作权法虽对此有所规定，但该制度尚未引起学者们的足够重视。为此，本文不揣浅陋，拟从多个角度对合理使用进行多维的研究，以期就教于各位读者。

一、合理使用制度的历史探索

1709年的安娜女王法令是世界上第一部具有现代意义的著作权法，该法以创作者为主要保护对象，将作者视为第一个应当享有作品权益的主体；赋予创作者以翻印、出版、出售其作品的专有权，将这种权利视为可自由转让的财产权。安娜女王法令在著作权法的发展历史上无疑具有里程碑的作用，但该法未能顾及协调作品创作者与传播者、使用者之间关系的基本规范，即合理使用制度。

合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。它肇始于英国判例法。从1740年到1839年，英国法官在其审判活动中创制了一系列的规则，即允许后来作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础；尔后，这一制度成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folsom v.Marsh一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以至后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。

在早期的版权司法实践中，英国法官已认识到未经允许使用他人作品的合理性，即允许后来作者以创作新作品为目的，以诚实信用为原则，可以不经允许，不付报酬而使用前任作者的作品。英国的合理使用制度发端于“合理节略（fair abrigement）。1740年，在Gyles v. wilcox一案中，法官提出：⑴真实而合理的节略、摘用有版权的作品，将不承担侵权责任；⑵允许此类节略、使用在于其具有创新、学习和评论的意义。但该判例未能阐明“合理节略”的理由，亦未对摘用的“真实性、合理性”的标准作出说明。 [2]1803年的Cory v.Kearsley一案所表述的判决理由，是合理使用理论发展的一次飞跃。原告系《道路指南》一书的作者，指控被告侵权，其理由是：被告作品中某些地名及其距离同于原告之作；原告的数处错误亦出现在被告作品之中。法官认为：道路距离如系准确，两部作品必须相同。原告作品印刷错漏之处，被告作出自己的观察后已有多次纠正，因此不能视为侵权。在该案例决中，法官第一次使用“合理的使用”（used fairly）的概念以取代“合理节略”的说法，并指出后者表述的只是对作品节略、缩写的基本含义，而前者意味着对他人作品提供的材料有着完全的崭新的创造，由此而产生对公众有益的新作品。 [3]从1807年到1839年的诸多案例中， 英国法官关于合理使用的思想逐渐成熟，他们开始使用“fairdealing ”的概念，以表明引用他人有版权作品而进行新的创作的合理性，反对简单的复制，从而完全脱离了“合理节略”的原意（如1839年Lewis v.Fullarton案）；他们注意到合理使用必须以尊重作者权益为前提，即引用他人作品而创制的新作品不得挤占原作的市场（1807年Worth v.Wilkes案），引用他们的作品必须有数量的限制和价值的考虑（ 1836 年 Bramwell v.Halcomb案）。 [4]至十九世纪，，以此作为侵犯版权的例外。1911年法令始以成文法的形式明确规定了合理使用制度，以后的1956年版权法和1988年的版权法都继承了这一规定。[5]

一般认为，1841年美国法官Joseph Story在Folsom v.Marsh一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的表述。Joseph Story法官将英国判例法中关于合理使用的规则创造性地运用于该案，并作了理论化、系统化的说明，这即是著名的合理使用三要素，即：其一，使用作品的性质和目的。使用他人作品的目的是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。其二，引用作品的数量和价值。大量地引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。其三，引用对原作市场销售及存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。[6]在Joseph Story的影响和推动下，。这主要表现在：第一，大量引用他人的作品而不加注说明、评价，只是简单的复制，不能视为合理使用（Compbell v.Scott，1842年）；第二，使用他人的作品不得出于有损于原作价值或销售市场的营利动机和目的（Scott v.Stanfore，1867年）；第三，合理使用限于对他人作品材料的使用，而不能使用他人创作中的构思、风格和结构（Lawrence v.Dana，1868年）； [7]第四，对不同的作品应有不同的合理使用要求。对于未发表作品的合理使用要严于已发表作品（即允许合理使用未发表作品，但要顾及维护作者声誉和控制作品公开出现）。对于纪实作品的合理使用则宽于虚构作品（即对于使用现存历史资料赋予作者较大的自由度，而对于已将事实进行搜集、筛选而编创的作品则有限制）。 [8]美国法官关于合理使用的思想，对版权立法产生了重要影响。1909年美国版权法修正案取消了未经允许即进行所谓“合理节略”的规则，并在1976年版权法中对合理使用制度的目的和使用范围进行了系统的规定。