互联网信息如何进行著作权保护？

　　(1)确定互联网信息的公开时间——时间要素

　　笔者前面已经论述过，由于黑客技术的扩展，互联网信息时间如果简单地依据信息文件所显示的时间来确定肯定是不符合实际的。日本特许厅在《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》中指出，对信息是否在申请日之前公开这1问题的回答应基于引用的电子技术信息所载明的时间，公开的时间应按照将互联网信息在各自网站公开的国家或者地区的时间转化为日本标准时间来进行确定。从上述内容可得出：第1，日本特许厅不会采用未载明公开时间的互联网信息为现有技术；第2，网站公开时间可以用来判断该互联网信息的公开时间，但该网站公开时间仅作为认定该信息公开时间的基础，只有在对该时间“进行确定”的判断后，才能确定其具体公开时间。［9］而美国《专利审查程序手册》第2128条中也有类似的原则性规定：未包含公开时间的互联网信息或在线数据库不能作为现有技术。笔者认为上述日本特许厅的做法可取。原则上，未载明公开时间的互联网信息不能作为现有技术；其次，已载有公开时间的互联网信息是否可以作为现有技术应进行个案考察。

　　对于如何来确定互联网上信息的具体公开时间，日本的上述《指南》列举了1个“极少怀疑成分”信息的网站，并明确对于在上述网站公布的信息，其公布的时间就可以直接引用为该信息的公开时间。

　　而欧洲专利局则在2005年检索与提供文件方法座谈会的研究报告中给出了1些建议。该报告认为：

　　1。对于互联网上相当数量的可得信息而言，没有什么标记可用来确定信息初次为公众可得到的时间，但为了对公众可得性有个大概的指示，确定1下日期有时会有帮助：电子文件最后进行修改的日期；文件归入服务器目录的日期；搜素引擎在特定地址首次访问的日期。

　　2。对于1些文件，比如某些期刊的论文或文章，人们可以早于书面出版物之前在互联网上得到，这时互联网上给出的日期就是EPC第54(2)条下公众可得的有效日期。

　　3。对于PDF等类似格式的文件需格外注意，虽然在文件工具窗口可以获得文件创作的日期、最后修改的日期，但应与公开日期相区别。

　　从上述国家或组织的有关规定可以看出，在确定互联网上信息的具体公开时间时，首先，应根据该信息公开网站的性质来确定，对于1些信誉度高的网站信息，称之为“豁免网站”，可以将该信息在网站公布的时间直接作为其具体公开的时间；否则，则将该信息的公开时间推定为其在网站上的发布时间、文件的最后修改时间或搜索引擎首次访问的时间，但如果不同意该时间为该信息公开时间的1方有相反的证据，则该时间可能被推翻，也即通过个案中的举证责任分配来最终确定该信息的具体公开时间。(2)互联网信息应视为公开出版物还是属于其他公开方式——地域要素和公开要素

　　互联网信息作为现有技术，其究竟是属于出版物公开还是属于其他方式公开，学者们似乎无1致意见，1种观点认为应重新解释现有技术的定义，也即修改我国《专利法实施细则》第三十条关于现有技术定义，通过对其中的出版物的重新定义将互联网上的信息包含到我国现行法律规定的出版物中，或者修改非出版物的地域限制为绝对标准，从而将互联网上的信息纳入到其他公开方式的现有技术中。［1］还有种观点认为应划分到出版物类，认为“解决这1问题的办法很简单，就是在审查指南中对出版物的定义再做具体改动即可，最稳妥的办法就是直接修改概念……”，并提出了具体的修改。［5，7］笔者以为，基于互联网信息与传统出版物的明显差异，其明显的网络虚拟特征以及人们长期习惯的出版物概念，不能简单地通过扩大解释我国专利法中出版物的概念来将互联网信息纳入出版物中；其次，由于其他公开方式中的地域限制问题，如果简单地扩大地域的限制为绝对地域标准，则会对我国专利的审查工作，即实务带来较大的冲击和影响，同时也会带来了举证难等许多实践中的问题，不利于纠纷的及时解决；还有，在我国，修改上述法律法规的程序比较漫长，修法成本也大。

　　其实，美国专利商标局对《专利审查程序手册》的修改给了我们启发。美国专利法和我国专利法1样，对于现有技术的界定采取的是与我国相同的混合标准或称相对标准。［7，8］但美国在将互联网信息纳入现有技术时并没有修改其专利法，而是将其“视为”公开出版物，修改了其《专利审查程序手册》。笔者以为，其根本的原因在于：美国认为，对于互联网信息而言并不存在1个地域性问题；其次，互联网信息与公开出版物具有相同的绝对公开、全世界公开的效果，但仍然不能称之为出版物，类似于我国著作权法上法人或非法人组织可视为著作权作者，但其不可能是著作权的真正作者。事实上，任何地方上载或存放的信息，只要是进入了互联网，“由于互联网的无国界性，就意味着在全世界范围内公开和使用，因此并不存在国内使用的可能。”［6］换句话说，互联网信息应该是能够在本国内通过互联网来获取的信息，否则的话，它还能叫互联网信息吗？因此，考虑到上述修法成本等原因，而我国《审查指南》的修改相对比较容易些，可以由国家专利局通过修改《审查指南》或发布审查指南补充规定的方式，将互联网上的信息作为专利法实施细则中规定的现有技术的“其他方式”即可，而完全不必将互联网信息视为出版物或对专利法及其细则作修改。
(三)如何来确定互联网信息的公众可获取性

　　1。互联网信息的公众可获取性。现有技术的公众获取性就是指技术信息处于这样的状态，它能够被非特定的个人看到，并且无需暗示该信息已被实际使用，公众可获知性是贯穿整个现有技术的精髓。［7］传统现有技术对公众可获取性考察的关键在于该信息或技术处于“能够为公众获知的状态，即所谓‘公众想得知即可得知’的状态……，至于是否确实有人得知，则在所不问”。［4］