上海瑞星电子有限公司诉沈阳索维电子科技有限公司计算机软件侵权纠纷案——员工跳槽引发的计算机软件著作权侵权案件，涉及被告拒不提供源程序及“实质性相似加接触”原则的

　　原告：上海瑞星电子有限公司（以下简称上海瑞星公司）

　　被告：沈阳索维电子科技有限公司（以下简称索维公司）

　　原告上海瑞星公司因与被告沈阳索维公司计算机软件侵权纠纷，。

　　原告上海瑞星公司诉称：

　　原告分别于２００１年３月、１０月开发了《商业胜手》连锁超市门店ＭＩＳ软件Ｒ３．１、《商业胜手》配货中心ＭＩＳ软件Ｒ３．１、《商业胜手》总部ＭＩＳ软件Ｒ３．１、《商业胜手》连锁超市ＭＩＳ２０００软件，并分别于２００２年６月、８月、１２月取得国家版权局计算机软件著作权登记证书及产品登记证书。２００３年２月，原属原告公司的职员或派驻分公司的职员张孝宝、叶伟、冯振花、冯圣杰以个人股东名义成立了被告公司，并将原告享有著作权的上述计算机软件私自使用，用于商业经营。引用上述源程序创作的《商业胜手》连锁超市ＰＯＳ／ＭＩＳ项目建议书、《商业胜手》连锁超市门店－项目建议书、上海瑞星电子有限公司ＰＯＳ／ＭＩＳ软件系统服务体系等，以及相关的源程序和目标程序等著作权均被被告盗用。被告的行为违反法律规定，，并在侵权范围内消除影响、赔礼道歉，赔偿原告损失５０万元，承担本案诉讼费。

　　被告未提供书面答辩，在庭审中辩称：

　　在计算机软件行业中，文档资料都存在相似的现象，原告没有证据证明被告有侵权行为，原告要求被告赔偿５０万元也没有事实和法律依据，被告一直处于亏损状态，不存在违法所得。经审理查明：

　　２００２年８月１日，原告经向国家版权局登记，取得编号为软著登字００１４６８号的＂计算机软件著作权登记证书＂，登记软件名称为＂《商业胜手》连锁超市门店ＭＩＳ软件Ｒ３．１”（以下简称《商业胜手》门店系统），首次发表日期为２００１年３月３０日。该系统的主要功能是针对连锁超市门店的操作流程和经营特性，设计了用于订货、验收、进货、换货、加工、销售、促销、调价、盘点等一系列的检验确认单据，对商品的进、销、存各个环节进行严密的监控，并能帮助系统使用者了解门店的运作情况，规划和配置合理的经营方案。

　　被告索维公司销售的索维信息商业管理系统（以下简称索维信息系统），是一套应用于超市管理的信息系统软件，其功能与《商业胜手》连锁超市门店ＭＩＳ软件Ｒ３．１的功能基本相同。２００２年７月，被告索维公司向辽中中天超市销售索维信息系统软件，销售价格为３５，０００元。２００３年８月，被告索维公司向中兴超市铁西店销售索维信息系统软件，销售价格为１００，０００元。在诉讼中原告只要求被告承担对《商业胜手》连锁超市门店ＭＩＳ软件Ｒ３．１的侵权责任，放弃对其它ＭＩＳ软件系统认定侵权的请求。

　　审理中，根据原告的申请，本院依法对被告保存在辽宁省计算机网络工程与软件评测中心的被控侵权软件的目标程序及操作手册予以查封。经过对原、被告双方操作手册的对比，索维公司销售的索维信息系统软件，其操作手册的章节结构、文字说明与原告上海瑞星公司的《商业胜手》门店系统软件的操作手册基本相同，只有其中的部分插图、表格不同，在一些非主要的功能上有所区别。

　　另查，索维公司由张孝宝、叶伟、冯振花、冯圣杰四名股东发起设立。张孝宝任董事长，叶伟、冯振花任董事会成员，冯圣杰任监事。其中张孝宝、叶伟曾在上海瑞星公司任职；冯圣杰曾在上海瑞星公司技术支持部担任经理并与公司签有保密协议。

　　审理中，本院委托科学技术部知识产权事务中心对被告提供的源代码与保全的目标程序是否相符，原、被告源代码是否相似进行鉴定。在鉴定过程中，由于索维公司未提供目标程序运行时所需的验证服务器，导致其目标程序无法正常运行。。

　　经审理认为：

　　原告上海瑞星公司对其研制开发的《商业胜手》门店系统软件（包括计算机程序及其文档）依法享有著作权，其合法权利应受到法律的保护。

　　被告索维公司销售的索维信息系统操作手册中剽窃原告的《商业胜手》门店系统操作手册的内容，应承担侵权责任。

　　因操作手册是对软件如何操作、使用以及软件功能、特征的详细描述，被告未能提供索维信息系统软件的运行环境，故可推定《商业胜手》门店系统软件与索维信息系统软件在功能上基本相同。又因被告公司股东曾在原告公司任职，有机会接触《商业胜手》门店系统软件的源代码，因此原告有理由怀疑被告剽窃原告诉争软件的源代码等核心技术。被控侵权的索维信息系统软件源代码，只有被告拥有，但被告以涉及商业秘密为由拒绝提供。经本院释明，被告虽在鉴定过程中提供了索维信息系统软件的源代码，但由于索维公司未提供验证服务器，目标程序无法运行，且被告承认其提供的源代码经编译后与本院保全的目标程序不一致，视为被告未提供被控侵权软件的源代码，，被告索维公司应当承担举证不能的法律责任，民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定原告的主张成立，即被告索维公司销售的索维信息系统软件剽窃了原告《商业胜手》门店系统软件源程序，被告索维公司应承担侵权责任。

　　关于原告主张被告使用了与原告相似的网页、项目建议书等进行宣传及商业活动，也构成侵权，本院认为，网页及项目建议书等不属于计算机软件的文档，不在本案的审理范围之内。上海瑞星公司要求被告索维公司赔偿经济损失５０万元，但未提供因被告侵权给其带来实际损失的充分证据，被告索维公司也未提供其侵权所获利益，因被告索维公司侵权行为的对象是高投入、高风险、高回报的计算机软件著作权，故本院综合考虑被告软件的销售价格、数量、侵权行为的性质、后果等情节，酌情判定被告索维公司的赔偿数额。

　　关于原告要求被告消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，消除影响、赔礼道歉主要是侵犯著作人身权的责任承担方式，本案被告主要侵犯了原告的著作财产权，对原告因侵权所受损害应以经济补偿的方式为宜。

　　综上所述，著作权法》第四十七条第一款第（一）项、第四十八条第二款、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项、、，判决如下：

　　一、被告沈阳索维电子科技有限公司于本判决生效后立即停止侵犯原告上海瑞星电子有限公司“《商业胜手》连锁超市门店ＭＩＳ软件Ｒ３．１”计算机软件著作权的行为；

　　二、被告沈阳索维电子科技有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告上海瑞星电子有限公司经济损失１０万元；

　　三、驳回原告上海瑞星电子有限公司其它诉讼请求。

　　本案案件受理费１０，０１０元，鉴定费２８，０００元，由被告沈阳索维电子科技有限公司承担。

　　【评析】

　　本案系一起涉及计算机软件侵权判断规则及其证据认定的案件，主要涉及以下几个法律问题：

　　一、对于原、被告计算机软件相似性的认定即《证据规则》的适用

　　原告应证明被告的软件与原告的软件存在着实质性相似。被告在原告完成举证后，应当对原告提出的实质性相似部分作出合理的解释，否则不能证明被告软件的独创性。然而，举证责任的分配并不能一概而论，举证责任在特殊情况下是可以倒置的。如本案，关键的举证在于证明“实质性相似”的存在，，已提供了一定的证据加以证明，其中包括被告索维公司索维信息系统软件的操作手册及目标程序，被告公司股东曾在原告公司任职。此时，要进一步比较原、被告软件程序的相似程度，就必须比较源程序。在原告已提供《商业胜手》门店系统软件源程序及操作手册的情况下，要求原告提供被告索维公司软件的源程序几乎不可能，因而此时被告索维公司应当承担提供索维信息系统软件源程序的举证责任，即此时的举证责任已转移至被告索维公司。

　　被告索维公司持有被控侵权的索维信息系统软件源程序等证据，却以涉及商业秘密为由拒不提供，原告又主张该证据的内容能够证明被告索维公司发行的索维信息系统软件是对《商业胜手》门店系统软件进行复制、修改后形成的侵权软件。：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。，即被告索维公司索维信息系统软件源程序与原告《商业胜手》门店系统软件源程序存在实质相似，并应当承担举证不能的法律后果。

　　二、计算机软件著作权侵权的判定：“实质性相似加接触加排除合理来源”原则的运用

　　“实质性相似加接触”原则，。实质性相似是指原软件程序与新软件程序在形式和内容上存在着实质性的相似点，但因为两程序在实质上的相似并不充分排除开发者各自独立开发出相似作品的巧合，所以在双方软件程序存在实质性相似的前提下，还必须同时存在新程序开发者曾经接触过旧程序开发者源程序的事实，即新程序开发者存在看到或者复制旧的源程序的可能，。

　　“实质性相似加接触”原则在现有条件下作为判定计算机软件著作权侵权存在与否的标准较为合理可行，因而我国法律虽未明确规定适用该项判定原则，，一定程度上对该原则加以了借鉴，并在借鉴适用该原则的基础上，提出了“实质性相似加接触加排除合理来源（排除合理解释）”的评判原则，也就是说，即使两程序存在实质相似且新程序开发人确实曾经接触过旧程序开发者的程序，但只要新程序开发人能够对实质性相似部分作出合理的解释，也不能轻易认定为侵权。

　　在本案中，原、被告的软件被推定存在实质性相似，被告索维公司的四位股东都曾在上海瑞星公司或其子公司任职，其中一人直接接触《商业胜手》门店系统软件源程序并与上海瑞星公司签订有保密协议。在诉讼中，被告也未就双方软件功能相似之处作出合理解释。故依据“实质性相似加接触加排除合理来源”原则判定被告索维公司侵权。

　　“实质性相似加接触加排除合理来源”原则的运用，目的是为了避免案件审理中的直接证明。事实上，计算机软件侵权纠纷案件中要证明是否存在复制行为往往是相当困难的。坚持对复制行为的直接证明，可能会导致原告因举证不能而败诉，从而使侵权人逃脱法律的制裁，无法达到保护软件著作权的目的。

　　三、赔偿数额的确定

　　在知识产权侵权案件中，赔偿数额的确定是这类案件审理的难点。计算机软件侵权案件确定赔偿的方法，主要有三种：一是按照权利人的实际损失确定赔偿数额的方法；二是按照侵权人的获利确定赔偿数额的方法；三是定额赔偿方法。：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理支出。权利人实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，，判决给予５０万元以下的赔偿。。

　　本案在审理过程中，原告并未提供其直接损失的证据，也未能提供被告因此获利的证据，因此本案只能适用定额赔偿的方法确定赔偿数额。法官具有较大的自由裁量权，可根据侵权的情节、可能的数量、故意程度以及侵权持续时间等因素，综合酌情确定赔偿数额。、销售价格及利润，酌情确定了１０万元的赔偿数额。注：源程序，是指由类似于人类普通语言组成的能够完成一定功能的指令序列。

　　目标程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。通常由二进制代码组成。

　　源程序与目标程序可相互转换，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

（作者简介：吴松，男，立案一庭助理审判员，法律硕士）