信息网络传播权许可使用探析

2006年，某影片的版权人A公司授权B网络公司，在全国范围内对该影片享有信息网络传播权，但B公司无权许可第三方对该影片进行网络传播。2007年，B公司与C电信公司签订代收费协议，按照协议约定，B公司向C公司下属互联网平台提供包含某影片在内的影视剧节目源，并通过C公司的平台向网络公众收取在线点播信息服务费；服务价格由B公司制定；B公司将一定比例的信息服务费支付给C公司作为服务费。2007年，C公司下属网站开始在自己的平台上向网民提供某影片的在线点播服务。同年8月，A公司通过公证取得相关证据后，，，并赔偿损失及合理费用20万元。

　　本案争议的焦点在于对C公司在线播放行为的性质认定。如将之认定为B公司所获信息网络传播权许可的正常使用，则其为合法行为；如将之视为B公司的再许可，则由于权利来源中断，而构成侵权。B公司与C公司之间的合同明确约定，C公司只提供播放平台和收取B公司支付的服务费，收益归B公司所有。从合同名称看，也是服务费代收协议。B、C两公司意思表示真实，不违反法律强行性规定，应予肯定。问题是，B、C公司之间的约定能否对抗著作权人A公司。这需要对许可使用的方式进行法律界定。按照著作权法和《信息网络传播权保护条例》的规定，获得著作权人许可，就有权使用作品，有权通过网络向公众提供录音、录像制品。被许可人能否让第三人以其自己的名义代被许可人使用作品呢？法律没有明确的禁止性规定。我们能否作出肯定性回答呢？

　　首先看这一方式是否符合保护著作权人利益的立法宗旨。著作权法规定，使用作品需获许可，其立法宗旨是为了保护著作权人的利益。从字面理解，使用既包括自然人主体本身的实施和非自然人的职务代表实施，也包括主体的受托人实施。从法律意义上讲，使用不同于具体的实施行为，它侧重于强调法律后果的归属，权利、义务的承担。在受托人代为使用作品的情形，存在委托人、受托人和第三人三方面的权利、义务关系。委托人与受托人之间的关系从其约定没有问题，在受托人以委托人名义使用作品时，受托人与委托人之间的关系可以对抗第三人。当受托人以自己的名义代委托人使用作品，除非第三人明确认可受托人与委托人之间的关系，否则，受托人与委托人之间的关系难以对抗第三人，包括著作权人。当著作权人没有明确认可这种委托关系时，对著作权人而言，受托人应属使用人。按照著作权法的规定，受托人也应该获得许可。在被许可人没有获得再许可权利的前提下，受托人不可能从被许可人处获得合法许可，其使用作品的行为就是违法使用。应该说，这样理解著作权法的规定更符合其保护著作权人的立法本意。同样的道理，《信息网络传播权保护条例》中的“通过信息网络向公众提供影视作品的任何组织或者个人”，指的是影视作品的上传人，他必须获得著作权人的许可或权利人的再许可。在本案中，C公司自己上传了影视作品，它必须获得许可或再许可，这是它对抗著作权人的唯一手段。由于它没有获得许可或再许可，所以，它提供在线点播服务的行为构成侵权。

　　其次看这一方式是否损害著作权人的利益。如果合同约定可以再许可，则不可能产生纠纷。在合同明确约定不得再许可的情况下，则要对著作权人、被许可人、第三人进行利益衡量，主要是看著作权人失去的利益是否超过其预期让渡的利益。合同约定不得再许可，著作权人的利益在于能够有效控制作品使用人的数量，限制通过作品获益的主体，保留市场潜在受让主体，合同到期后能有效地让权利回复到原有状态。这些利益都不属于著作权人预期让渡的范围。被许可人受到的限制是，不得允许第三人使用作品，其获得的利益是按照约定使用作品，支付相对较少的对价（通常情况，获得可再许可的许可对价更高）。这也是被许可人接受的限制。第三人受到的限制是，如果许可为独占许可、排他许可，他无法在合同有效期内得到许可；如果许可为普通许可，他只能从著作权人或别的权利人那里得到许可。如果允许被许可人让第三人以其自己的名义代被许可人使用作品，利益情形就会发生变化。被许可人可以签订多份委托合同，让多个第三人以自己的名义使用作品。在普通许可的情形，这些第三人一般不会寻求与著作权人订立许可合同；在独占和排他许可的情形，合同到期后，这些第三人一般也不会寻求与著作权人订立许可合同，至少人数会减少。著作权人的潜在市场对象很有可能减少，其利益至少是机会利益会减少。在普通许可情形，著作权人可能因此而受到其他被许可人的责难，甚至可能被拖入诉讼，从而增加经济、人力成本，也可能导致自己信誉的减损。合同到期之后，著作权人回复权利的成本也可能增大。总之，著作权人无法有效地控制自己让渡的权利。被许可人通过这种方式，在不用支付更多对价的情况下，变通了限制性约定，获得更多收益机会。第三人可能无需支付获得许可的对价而获得收益。比较而言，只有著作权人的利益受到损害。

　　如果不允许被许可人让第三人以其自己的名义代被许可人使用作品，利益情形又可能会是怎样的呢？被许可人虽受到限制，但可以以多种方式使用作品。就信息网络传播权而言，被许可人可以在自己的网站上上传，也可让第三人的网站与自己链接，还可在别人的网站上进行上传。被许可人不可能自己实施所有使用作品的行为，当然有权让第三人以自己的名义代理或代表使用作品。当然，就本案所涉影视作品的点播服务而言，被许可人必须利用服务平台的在线点播服务系统，除非被许可人就是在线点播服务系统的所有人，被许可人不可能以自己的名义上传作品。但是，被许可人可以通过获得再许可而实现同样的目的，其失去的只是其本不应得的利益。第三人以自己的名义和以被许可人的名义使用作品，在正常市场条件下并没有什么不同，只不过是支付使用费的明目发生了变化，不用支付许可费，但是必须将所收服务费交给供片方。而著作权人可以有效地控制自己让渡的权利范围，让失去的利益与自己的预期一致。这正是法律需要保护的。

　　最后看这一方式是否利于保护著作权人的著作权。信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。通过信息平台传送作品是信息网络传播权不可或缺的核心行为方式，只有通过这一行为，权利才从可能变为现实。保护信息网络传播权也必然会以上传行为为基点，规范了上传行为也就保障了权利不受侵犯。著作权人自己传送作品是信息网络传播权的直接行使方式，允许他人传送作品是信息网络传播权的间接行使方式。非著作权人的上传行为本身必须有合法的授权，否则就是侵权行为。非著作权人以自己的名义上传作品如果获得授权，也只可能是获得许可，而不可能是其他方式。许可人可以在自己的平台上传作品，也可以让自己的平台与其他平台链接，还可以在别人的平台上传作品，这都是许可允许的合理范围，因为上传人是它自己。但如果许可人让第三人为上传行为，这就必然包含了许可要素。否则，就会出现上传人声称是别人在上传的抗辩，显然，这是不合逻辑的。

　　具体在本案中，无论B公司和C公司之间是代理关系还是合作关系，C公司都必须证明其上传行为的合法性。合法性从哪里来？只可能是获得了B公司的许可，而不可能是B公司自己合法地从事了上传行为。从著作权转让和许可两种不同移转的方式看，将被许可人的权利方式限制为以自己的名义上传作品也是必须的，否则，转让和许可之间的区别将在这里变得模糊。

　　综上，B公司让C公司以自己名义的上传行为必然包含着许可环节，而不是所获许可的正常使用。C公司的行为构成侵权。

　　在信息网络传播权许可使用中，无论是排他许可还是独占许可，只要许可合同中没有授权被许可人再许可，被许可人就只能以自己的名义从事网络传播行为，否则就构成违约。在认定传播行为人是否构成侵权时，对于原始著作权人和通过转让获得权利的权利人外的其他人，，如没有获得合法许可就构成侵权。

：何 震