关于“电子创作”

利用计算机创作作品不是什么新概念，几年前就有作家“换笔”的报道了，而今，利用因特网上大量的信息资源和共享软件，在网上收集整理出各种文字、图象、声音信息，完成一部所谓的计算机作品 [16]轻而易举。这类作品可以是单媒体的——纯文字，也可以是多媒体的——图、文、声并茂；可以是计算机操作者从不同网站上分别收集的，也可以是机器自动识别生成的。另有一些翻译软件，只要将被翻译的作品，在该软件下运行一下，就会自动翻译成另一种文字，尽管目前这类软件还没有达到向人工翻译那样至善至美，有时还需要人的再加工，但毕竟，主要的翻译工作是在机器完成的。于是，问题便产生了，象这类翻译作品的作者究竟是计算机呢？还是操作计算机的人?还是计算机软件编辑人?或是他们共同完成的合作作品? 网络环境下电脑已不仅仅是纸和笔的作用，大有代替人脑的迹象。有人说：“信息社会的灵魂是电脑，电脑的灵魂是软件”，有了软件这一“灵魂”，加上因特网上资料、素材，一部电脑作品瞬即产生，于是就有了“电子创作”、“计算机作者”等概念 [17]，正向日本学者中山信弘在他的《多媒体与著作权》一书中所讲：“计算机作品，从理论上向我们提出了如何确定作者的难题”，“尤其是使用集团软件的场合下，参加创作人员的范围，在很多情况下不能确定，… … 这些作品通过网络的传输,以及继发的进一步改变、利用的流通形态。今后什么是创作行为，谁是作者，产生的困难使著作权法上基本概念完全消失的场合增多了。” [18]

计算机能成为作者行列里的新成员吗 ？网络环境下产生的一些新现象会引起著作权主体的本质改变吗？





在讨论这个问题之前，我们先看一下著作权法的两个最基本的问题，作者与作品。我们从作者的正面定义看一下机器是否能成为作者，以及从作品的定义看一下机器翻译的结果是否能成为作品。

作者的概念——大陆法系与英美法系的区别

作者，是指创作作品的人。由于法的基本理论的不同，起源于拉丁法系的大陆法系理论与起源于盎格鲁—撒克逊法系的英美法系理论在对作者的理解上有所不同。

以法国和德国为代表的大陆法系国家认为：版权来源于创作者的大脑，作品不是随便的一种商品，它是人，即作者的延伸。作品是人格的反映，只有具备思维能力的人才可以创作作品。作者权是一种“天赋人权”，任何人不可剥夺。而在英美法系中，提倡人身价值通过经济价值来体现，注重作品的使用，在著作权保护的天平上倾向于作品传播者的利益。在这一思想基础上，国家和作者的共同契约人作为发行人的作用越来越大，鉴于受雇者与他们的雇主以及国家之间在法律上的隶属关系，决定版权可以不属于创作作品的自然人，而属于雇主或出版商。也就是说，这些是属于非自发性的创作 [19]，其作品的归属应给予发起人。英美法系国家将版权作为一种实实在在的经济利益，在著作权的内容上，也不象大陆法系国家那样有更多的精神权利。

我国著作权法综合了大陆法系和英美法系两种版权理论，首先承认只有创作作品的人才能成为作者，其次，也承认法人或非法人单位可视为作者，同时，还承认委托作品可以在合同中约定委托方——非创作者为著作权人，以及在职务作品的规定中有一种除署名权外，其他著作权都归单位的情况 [20]。虽然在承认非自然人作者的理论方面在我国尚有不同的学术观点，但我国著作权法中对人身权的规定在著作权内容中占有很大比重，在承认作者人身权这一点上是没有争议的。人身权产生于财产权之前而后共存，并没有保护期的限制,署名权、修改权、保护作品完整权自作品产生之日直至永远。人身权不能用金钱衡量，并与人格密切相联，原则上是不可转让的。

如果说，，进而使得著作权的权利内容在人身权和财产权的分配上有很大区别，但有一点确是共同的，即承认作者的身份权或保持作品完整性的权利，这便可以看出作品与人格的联系。在英美法系国家，融于作品中的其它精神权利在著作权法之外也会给以承认。美国的做法很具有代表性，在著作权法的条文中找不到有关精神权利的规定，但在司法实践中，、保护隐私权、不正当竞争法、义务法等方式，承认了精神权利的实质内容，英国著作权法也肯定了作者身份权和尊重作品权。不言而喻，无论大陆法系和英美法系的版权理论，在作品的创作者当然在人类的范围之内这一点上是一致的，即：从来也不认为动物或机器能成为作者。马戏团里动物的表演无论有多精彩，都不会认为它是著作权法意义下的作者，而计算机摆下的棋谱也没有人会认为是属于计算机的自身的功劳。

作品的概念──具有独创性的智力劳动成果

在对世界各国著作权法进行比较考察时，可以看到在每个国家的著作权法中对作品的定

义都有两条基本的原则，一是概括定义，保护形式的创作结果。如我国著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”；另一方面，又采取列举的方式将某种有形形式一一列举出来，规定作品的种类。我国著作权法依作品的表现形式归纳出十类作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；(四)美术、摄影作品；(五)电影、电视、录像作品；(六)工程设计、产品设计图纸及其说明；(七)地图、示意图等图形作品；(八)计算机软件作品；(九)法律、行政法规规定的其他作品；(十)民间文学艺术作品。

著作权法对作品种类的规定，反映了著作权法不同时期对新技术的回应。早期版权法只保护书籍等文字作品，随着摄影和录音技术的发展，版权保护延伸至照片和声像作品。之后，电影、广播、电台、电视台相继出现，从而由这些技术衍生出来的作品、陆续受到保护。计算机的诞生及普及，使软件也加入了版权保护行列。

然而，在这些技术的不断演变过程中，版权法对作品的界定原则没有改变，那就是：版权作品要符合最基本的构成要件：1)独创性；2）可复制性；3)属于智力创作成果。无论对作品的定义采取哪一种方式，对作品的实质性要求上是一致的。从作品属于智力成果这一结论来看，一定是人的一种行为，只有人的大脑，才具有这种复杂的智力活动功能。至于要求作品所具有的独创性与人身的密切关系就更不必说了，任何版权理论都不否认独创性是一种显示作者个性的创造性努力，即使支持作者身份权所需的独创性的份量很小，但必须存在 [21]。著作权法对作品的保护不取决于使用机械还是电子设备进行创作，而是取决于创作作品要付出起码的人的创造性劳动 [22]。 就象用打字机和其它技术一样，计算机可能被用来作出缺乏独创性的工作，尽管它大大扩展了人类计算、选择、改编、展现、设计、翻译的能力，但是它所起到的作用也仅仅是一种辅助创作。



有了上述对作品和作者概念的分析，便可以得出如下结论：

机器“完成”的不是作品

利用计算机信息资源及软件再创作的作品无论对计算机的依赖性有多大，其速度有多快，都离不开人的工作，一套方便实用的软件往往会带来事半功倍的效果，但充其量只能是一个工具罢了，在制作网络作品 [23]的过程中，使用工具是极其频繁的，有时也是必须的。使用工具便于资料的收集和整理，但并不提供作品的表现形式。工具作者——软件编写人的独创性劳动局限在工具作品本身这一范围，不直接或间接传达给使用工具创作出的作品。尽管需要作者(或使用者)被许可使用工具软件并履行合同，但使用这些资源并不引起特殊的版权问题，演译作品的权利归属与原作品的作者没有必然联系。

网络上的大型编辑作品，诸如多媒体或数据库的作者必然是具有创作灵感、掌握诸多技术的人。这并不意味着他必须掌握所有的计算机技术，花费大量的时间，搜索所有的因特网站点以找到所创作作品的全部内容，这些工作都可以通过工具软件完成，但是如何设计这部作品的结构，如何在浩翰的信息中进行选择则是工具软件不能完成的，这种设计与选择，正是这部作品的独创性所在，也正是设计者成为作者的关键所在。

至于翻译软件，无论其功能怎样高超、界面使用有多便利，如果仅是计算机自动生成的，决不能认为是版权意义下的作品，就象复印机一样，它只是一种影象罢了，计算机在对于风格各异的文章的进行翻译是非常机械的，最终是需要人工的润色判断，取舍，否则，就会使所有的翻译作品具有同一种机械模式，勿说它在繁荣文化、艺术事业上的消极作用，单是要反映原著的风貌，尊重原作者的权利上也是大有问题的。所以，翻译软件自动完成的不是一部作品，而在人的加工后产生的才是作品，翻译软件的作用相当于原来人在翻译过程中查字典的工作，只不过效率更加高罢了。所以，由机器自动生成的结果决不是著作权法意义上的智力劳动成果。

承认机器作者是十分荒谬的

不论是大陆法系理论还是英美法系理论或者是他们二者的结合，都不会得出机器可以成为主体的结论，说机器可以创作，进而提出保护机器作者，背离了著作权法的宗旨。

一部作品正是由于反映了作者的思想个性，风格，才使得著作权法规定其对人身权的保护，署名权的意义也在于此，这是对人格的一种尊重，即便是承认法人或雇员作品的国家，也是认为作品反映的法人的意志，将雇主作为作者是从有利于作品的应用角度考虑，最终的收益人仍然包括创作作品的自然人作者。尽管如此，各国在立法时也必须努力在著作权法中包含伯尔尼公约第六条（二）所要求的最低限度的精神权利。 [24]

机器如果成为著作权的主体，如何行使其权利？而保护这种机器主体的意义又何在呢？机器人的功能再多，也是机器，是工具而已。著作权法调整的是人类社会发生的有关创作与传播文学、艺术、科技作品中发生的社会关系，不是人与机器、人与动物的关系。

著作权法的作用在1956年的国际作家作曲家协会联合会的章程中讲得非常透彻。该章程说：“文学、音乐、艺术、和科学作品的作者所起的精神作用使全人类收益，惠及后世，决定文明的走向。国家不仅应当考虑到作者的个人努力，也应考虑到社会利益，给予作者最大限度的保护。” [25]



利用计算机创作的作品的权利归属

计算机不会成为著作权法的主体，那么利用计算机创作的作品权利属于谁呢？

对这一问题的回答如同用其它方法创作的作品一样，要区别不同的情况而定。

现有著作权法中规定的法人作品、职务作品、合作作品、委托作品和个人独创作品都有可能是这类作品的作者。

对于一部多媒体作品来说常常需要很多人来完成，这些人在作品的策划、组织及完成中所担负的责任性质不同，从而决定作品的最终归属。如果这些人同属于一个单位（或雇主），并由单位主持、投资创作，其结果有可能是职务作品（雇佣作品）；如果这些人是自愿在一起工作完成的作品可能是合作作品，合作者共同享有该作品的著作权；就大型作品的委托方来说，也可以通过合同约定投资者的著作权主体地位。由法人或非法人单位主持，代表法人非法人单位的意志创作，并有法人或非法人单位承担责任的作品属于法人作品。法人作品与职务作品的区别在于参加作品创作的人不一定与法人单位有劳动关系，多媒体作品和数据库作品中属于法人或非法人作品的情况很多。

用计算机创作作品实际上是利用计算机程序在控制数据或信息的收集并按一定规律编辑整理。程序和数据都有可能是有著作权的作品或作品片断，但程序或数据的作者与最终作品的作者完全是两回事，就象翻译作品与原作品的作者确定原则一样。当然，在作品的创作中，涉及到其它作品的著作权时应征得原著作权人的同意。

对于前述谈到的用集团软件创作的作品，确实有确定作者难的问题，但是难于确定作者不等于作者性质的改变。就象影视作品一样，由多数人完成的作品，可以由制片人行使经济权利，人身权分属不同的主体，也还可以作为多数人的合作作品。倒是网络上的一些自由软件,例如Linux软件 [26]，因为作者和使用者已融为一体，而且从软件诞生之日至今，不知已有多少人参加过该软件的改写与完善，已无法确定准确的作者。但是自由软件的精神是放弃著作权，确定作者已无意义，对于希望享有软件著作权的作者，完全可以不走自由软件的道路，自由软件之路不是强迫的，也不是必然的。

总之，计算机的介入不对著作权的权利归属产生任何影响，计算机仅是一种创作工具而已。著作权法也不会因为技术进步改变对作品和作者的定义，网络时代的到来，没有动摇著作权制度的基础，相反，会使著作权保护进一步加强与完善。那种“著作权怀疑论”目前已开始慢慢消失了 [27]]。

【注释】
　　 [16] 参见中山信弘著《多媒体与著作权》第三章（一）作者概念与作品概念的变化,“由于计算机的发展，出现了可以用计算机代替，进行创作行为的现象，出现了计算机作品（例如计算机作曲、CAD/CAM、计算机制图等）.张玉瑞译，《电子知识产权》杂志1997年12期。



[17] 参见安东尼奥。米莱文“论多媒体作品的法律地位”，载于版权公报1997年第二期，国家版权局主办，P20。



[18] 同注1。



[19] 与自发性创作相对应，一般的文学艺术创作，是作者自发产生的，而对于政府作品，委托作品和职务作品的创作，是由于作者之外的“他人”的要求产生并完成的，如有合同，委托人可以成为版权人，如果是劳动合同，雇主或法人成为版权人。



[20] 见著作权法第十一条，第十六条，第十七条



[21]] 参见Feist Publications v. Rural Telephone Service Company，INC. 美国判例法，499 U.S.34。在该案中法官写到：To be sure, the requisite level of creativity is extremely low; even a slight amount will suffice .The grade quite easily as they possess some creative spark,