网络搜索服务商的免责条件和归责原则

网络搜索服务商的免责条件和归责原则
　　??解读《信息网络传播权保护条例》第23条

史学清 北京立方律师事务所


　　编者按：知识产权制度作为保护智力劳动成果的一项重要法律制度，发挥着激励创新、规范竞争、调整利益和传播信息的重要作用。在第九个“世界知识产权日”到来之际，本刊特选取了一组有关知识产权制度的文章，辑录如此。

2007年12月20日，北京市高级人民法院对11大唱片公司（IFPI）诉中国互联网搜索巨头雅虎侵权案”（“雅虎案”）作出维持原判的判决。作为首例适用《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）“避风港规则”的案件，该案备受关注与争议。有学者认为该案是“红旗标准”适用的经典判决，也有人认为“避风港规则”过于严格，违背了立法初衷。笔者认为，准确理解把握“避风港规则”是正确适用的前提，以免将立法为搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”。

　　2006年7月1日开始实施的《条例》分别为4种不同类型的网络服务商提供了侵权赔偿责任的免责条件，这就是通常所指的“避风港规则”。其中《条例》第23条是针对搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”字面上不难理解本条含义，但要准确把握条文内涵以及与相关法律规定之间的关系，则需要逐层进行分析。

　　一、“避风港规则”是搜索服务商责任限制规则

　　最早系统规定“避风港规则”的是美国于1998年颁布的“Digital Millennium Copyright Act”（DMCA），该法案第二部分（即美国版权法案第512条）明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，新增了网络服务商在从事特定活动时版权侵权责任的限制规则。我国立法借鉴“避风港”制度的基本目的与价值取向也是肯定与支持网络技术的发展，在于为网络服务商提供免除赔偿责任的庇护，避免使网络服务商承担过重的民事赔偿责任，影响其正常发展。

　　尽管《条例》第23条的前半段规定了适用“避风港规则”的前提条件，即在接到权利人通知后，网络搜索服务商应断开有关侵权链接。显然这段内容的出发点是通过“避风港规则”来免除网络服务商的赔偿责任，即提供搜索或者链接服务的网络服务提供者可进入避风港受到庇护。但对该条中的“但书”条款，司法实践中解读不一。从立法逻辑来看，这应该是对“避风港规则”适用的例外，并不能理解为给网络搜索服务商设定了主动审查义务，更不是可以一般适用的侵权归责原则。

　　二、“避风港规则”下网络搜索服务商不负主动审查义务

　　“避风港规则”充分考虑了版权人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：版权人（专业人士）一般均具有丰富的版权专业知识，而且对自己的作品最为熟悉，所以“避风港规则”将主动发现和监督侵权活动的责任分配给版权人自己承担；而网络服务商在技术上能够通过删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，所以“避风港规则”要求其承担协助版权人制止侵权的义务，这符合了法律效率原则的要求。通知删除制度所提供的避风港表明，搜索服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。我国《条例》没有明确规定搜索服务商不承担主动审查义务，但搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意其所搜索、链接内容合法性的义务，应该是“避风港规则”应有之义。此外，从我国《条例》第15条、第22条、第23条以及美国版权法第512条（c）（d）款规定的通知删除程序来看，网络服务商收到合格通知后，应当删除侵权信息或断开链接，并不需要对通知中主张的涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知根本不导致删除或断链的后果。所以，通知删除程序并不要求网络服务商承担审查义务。

　　如果网络服务商对明显反映侵权信息的网站达到了“红旗标准”（Red Flag Test）的要求，其不立即断开链接或删除侵权信息，就不能援引“避风港规则”免责。从该规定可以看出，网络服务商应当对明显反映侵权活动的信息承担注意义务。如果某一网站侵权标识、信息等非常明显，网络服务商就不应对该网站有关内容提供链接或搜索服务，但该种限制需要根据一般理性人的标准进行判断。其实，此种情况下，网络服务商所承担的并不是对明显反映侵权信息的网站进行审查义务，只是按常人标准要求的注意义务，因为网络服务商不需要对网站信息是否侵权进行审查或判断。

　　三、《条例》第23条内容之间的内在逻辑关系

　　作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条“避风港规则”没有明确规定搜索服务商在何种情形下构成侵权。但作为一般规律要求，只有搜索服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引“避风港规则”等抗辩事由来免除赔偿责任，这是“避风港规则”隐含的前提。就法律性质而言，“避风港规则”不应理解为网络搜索服务商侵权责任判断的依据，而应是为网络服务商提供的免责依据（或抗辩理由）。避风港只是告知搜索服务商怎样可以避免赔偿（金钱）责任，并没有告知搜索服务商在何种情况下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一“避风港规则”的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权；另一方面，网络服务商仍可以援引传统的版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。“避风港规则”与传统版权侵权抗辩事由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。

　　因此，《条例》第23条“避风港规则”的适用逻辑顺序应该是：权利人根据传统版权法（如《网络司法解释》）等证明搜索服务商行为符合帮助侵权的构成要件，而后由搜索服务商证明符合“避风港规则”的构成要件。在此之后，权利人才需要举证推翻搜索服务商援引“避风港规则”的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。

　　四、通知删除??搜索服务商的免责条件

　　按照我国《条例》第23条规定，搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断开侵权链接，并且这种免责也不是绝对的，其还要受到该条“但书”中“明知或应知”的限制。对《条例》第23条免责条件的理解，可以细分为以下几个层次：

　　1、合格通知与免责条件

　　关于通知与搜索服务商免责条件，《条例》第23条规定的较为明确，即搜索服务商收到权利人通知后，根据本条例断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”应包括两层意思：第一，权利人通知应当符合《条例》第14条要求；第二，搜索服务商收到权利人通知后应按照《条例》第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（《条例》第23条未对此作要求）。很明显，在权利人发出符合《条例》第14条的通知后，搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合《条例》第14条的要求，搜索服务商的免责条件又是什么？

　　2、不合格通知与免责条件

　　通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人按照《条例》要求便捷、高效、低成本、低风险地打击侵权的方式，也是搜索服务商履行断链义务、免除责任的重要依据，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。此外，《互联网著作权行政保护办法》第8条也要求通知书“应当”包含“涉嫌侵权内容在信息网络上的位置”。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。所以，不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，当然也就不能作为对抗搜索服务商援引“避风港规则”免责的事由。

　　3、权利人不启动通知删除程序，搜索服务商如何免责？??《条例》第23条通知删除程序的困境

　　从条文字面内容理解，权利人发送通知是启动删除程序的前提，如果权利人不发送通知，搜索服务商就无法通过启动删除程序进入避风港免责。这就产生一个问题：如果搜索服务商知悉涉嫌侵权信息后主动断开了链接，能否利用“避风港规则”免责？

　　如果按照字面理解，即使通知删除程序是一种便捷有效的处理网络侵权的方式，权利人也不倾向于事先向网络服务商发送通知，因为其完全可以通过司法途径打击侵权，并使得自己的利益得到补偿。此外，《条例》第23条“但书”条款排除了网络服务商在知悉（明知或应知）侵权信息后自行断链免责的可能，所以，如果权利人没有把握证明网络服务商存在侵权法意义上的“明知或应知”，其就有可能通过发送不合格通知来证明网络服务商对侵权“应知”，进而达到认定网络服务商侵权的目的。这也正是部分学者认为即使权利人不发通知，也可以按照但书规定认定网络服务商构成侵权的原因。依此推论，“避风港规则”便背离了立法初衷，变成权利人可以随意利用的不当工具。

　　当然，我们可从另一个角度推理权利人不发送通知时网络服务商如何免责，即借助侵权判断规则来反推，《网络司法解释》第3条、第4条是判断网络搜索服务商链接行为是否侵权的规则，其中第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”由此可以反推出：在缺乏“明知”的情形下，权利人不发警告（通知）或不合格警告（通知）不能证明网络服务商主观上存在过错，也就不能认定网络服务商构成侵权。不过，这一推论的成立依赖于《条例》第23条的定性，即侵权判断规则，或免责规则。

　　五、《条例》第23条“但书”??搜索服务商的免责限制

　　1、“但书”??搜索服务商援引“避风港规则”免责的限制

　　《条例》第23条中“但书”条款不应是搜索服务商版权侵权的认定规则，而应是“避风港规则”的限制或例外。笔者认为，“但书”条款应被理解为：在按照传统版权法已经认定搜索服务商侵权成立的情况下，如果搜索服务商存在第23条“但书”条款规定的“明知或应知”，搜索服务商就不能援引第23条规定的“避风港规则”免除侵权赔偿责任，或者是即使其援引了第23条“避风港规则”，也应当受到“但书”条款的限制。
　　《条例》第23条规定了两类限制搜索服务商免责的情形：第一，搜索服务商收到权利人通知后未按规定断开侵权链接；第二，明知或应知链接内容侵权而提供链接服务。第一种情形比较容易判断，此处不赘述。第二种情形中的“明知或应知”，立法上缺乏明确的规定或解释，司法上也未形成一致的看法，目前仍存在较大争议。

　　美国参众两院关于DMCA立法草案的报告明确指出，“红旗标准”（Red Flag Test）是“避风港规则”例外的判断标准，“红旗标准”目的是用来判断网络服务商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”，以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。美国版权法第512条（d）款规定，只要信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条其它规定履行了断链义务，就能够根据该条规定主张侵权责任的限制（免除金钱赔偿责任等）。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（如断开链接或删除有关信息），否则其将无法获得第512条规定的责任限制的保护。在具体判断时，“红旗标准”结合了主观和客观两个方面因素的考虑。在决定网络服务商是否获得了“红旗”时，必须判断其对有关事实和信息的主观知悉状态。在判断相关事实和信息是否构成“红旗”时，也即是服务商是否看出侵权行为明显存在时，则需要进行客观标准考察，即考察一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。所以，让服务商承担删除侵权信息或断开侵权链接的信息，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，而仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度。由此可见，如果网络服务商获得的信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，其仍可以受到“避风港规则”的保护。

　　作为“避风港规则”的例外，美国立法对“红旗标准”作了严格的限制。美国参众两院在DMCA的立法草案报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），不能仅仅因为服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。也不应被作为用于限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。

　　我国“避风港规则”来源于美国DMCA，也有学者认为《条例》第23条吸收了“红旗标准”的精神。相应地，《条例》第23条所蕴含的“红旗标准”也应是限制“避风港规则”适用的例外，且应当作严格解释，不能认为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络服务商存在“明知或应知”。

　　六、不合格通知与《条例》23条的“明知或应知”

　　《条例》第23条“但书”条款作为搜索服务商“避风港规则”的限制，是搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。虽然对不合格通知不产生审查义务，但对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除“避风港规则”的适用，则有诸多不同乃至相反的理解，2007年的“雅虎案”却恰恰涉及了这个问题。所以，有进一步探讨的意义。

　　“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而进行删除或断链以及通知服务对象。但此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知。对搜索服务商而言，轻易否定通知的合法性对搜索服务商来说风险巨大。一方面，我国《条例》第23条规定了“明知”与“应知”，即使通知不符合法定要求，，审查系统内信息合法性的义务也随之产生。如果搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，，不能适用避风港规则免责。另一方面，如果网络服务商担心失去避风港保护而贸然根据不合格通知采取删除或断链措施，它将不能依据《条例》第24条规定免除责任，即便是为了权利人利益，法律也无法追究权利人的责任。此外，通知删除程序是充分考虑权利人与网络服务商各自优势的情况下设定的。作为非专业人士，网络服务商不可能对权利人权利的合法性、侵权信息的真实性作出客观判断。如果权利人发送通知不符合法律的最低要求，网络服务商就无法及时找到涉嫌侵权信息，更不用说要其作出较为准确的判断。可见，如果认为不合格通知导致《条例》第23条规定的“明知或应知”，无疑会破坏通知删除程序设定的合作机制，打破既定的利益平衡，增加网络服务商的法律风险。所以，不合格通知不应导致《条例》第23条规定的“明知或应知”，作为剥夺搜索服务商援引避风港的理由。

　　七、搜索服务商侵权判断规则??《网络司法解释》中的“明知与应知”

　　与美国DMCA将避风港限制规定在服务商免责条件中不同的是，《条例》第23条采取了“但书”条款单独规定的方式来规定搜索服务商免责的限制。虽然立法目的与美国DMCA没有本质区别，但由于立法用语的原因，《条例》第23条“但书”很容易被误解为侵权判断规则，也容易导致其与《网络司法解释》规定的混淆。

　　关于《条例》与《网络司法解释》规定的主观状态之间的关系，目前很多学者都认为是相互补充的关系，“雅虎案”终审判决中有所反映。简言之，《条例》第23条与《网络司法解释》同为判断搜索服务商侵权的依据。如果前述观点成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，立法上，避风港规则应当是搜索服务商的免责条件及限制，那么免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合适？第二，作为帮助侵权成立的主观要件，如果搜索服务商存在“明知或应知”，援引“避风港规则”也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立“避风港规则”的意义何在？第三，如果能证明搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究搜索服务商侵权责任而不会发送通知；如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究搜索服务商的责任。此种情形下，搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，“避风港规则”对其的保护何在？此外，如果将《网络司法解释》第4条的主观过错理解为“明知”，前述矛盾就更突出。

　　如果《条例》第23条的“明知或应知”等同于《司法解释》中的“明知或应知”，《条例》第23条“但书”条款这一避风港规则的限制就可能被上升为一般侵权判断规则，将违背《条例》第23条的立法初衷，避风港也将被异化为搜索服务商的“风暴角”。作为侵权判断的规则，主观过错的“明知或应知”应按照传统民事侵权法律规定判断，即只要违反有关注意义务（如法定注意义务、约定注意义务、理性人注意义务等），就可以判断主观过错成立。但在适用《条例》“避风港规则”、“但书”条款限制搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴美国DMCA的“红旗标准”。所以，不应将《条例》第23条与《网络司法解释》第3、4条中“明知或应知”相混淆。

　　八、结语

　　相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在Grosker案件之后，著作权人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（“雅虎案”、优度诉迅雷案等）都明显强化了搜索服务商的法律责任，加大了对权利人集团的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映以美国为代表的利益团体利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，对网络产业的扶持仍然是立法的公共政策之一，通知删除制度在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务。而欧盟相关之标准，可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。