浅析商标权司法保护之问题与解决途径

从1983年颁布商标法以来，商标法在我国实施至今已有二十多年的时间，其间进行过两次较大的修改，尤其是在加入WTO以后，我国的商标法为适应国际贸易的要求，与世界接轨，对一些条款进行了较大的改动。而据统计，我国的商标民事纠纷案件的数量一直呈上升趋势，特别是在近几年，增长速度惊人。，而2004年就已突破千件。[1]随着今后我国进一步加大对知识产权保护的力度，可以预见，对商标权的保护也必将越来越受到更多人的关注，而其中如何对商标权行使司法保护将是今后人们关注的焦点。笔者希望通过对商标权司法保护现状及成因的分析，谈谈个人的一些粗浅看法，以期抛砖引玉。

近年来，我国的知识产权侵权案件频频发生，而且有越演越烈的趋势，特别是在加入WTO以后，我国有关知识产权的民事纠纷就以一种惊人的数字在上升。尤其是在一些经济发达的省份，更是成为了知识产权争夺的重要战场。仅以广东省为例，，2004年上升至2644件，是1994年的18倍。其中，2002年比2001年增长14.2%，2003年比2002年增长38.4%，2004年比2003年增长158.2%。[2]随着市场经济的进一步发展和市场竞争的加剧，以及经济上“搭便车”的利诱，更加深了这一现象的冲突紧张程度。尽管我国有关知识产权的法律法规、司法解释等文件接踵出台，但似乎远远跟不上新的变化速度。这其中，商标权的冲突和法律保护则显得尤其突出。但令人遗憾的是，目前我国对商标权的保护无论是在理论研究上还是在现实实践中都没有达到让人满意的效果。一般而言，对于知识产权的保护主要采用司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”的模式。一方面，权利人可以依据《商标法》、《反不正当竞争法》等民商事法律对侵权行为提起诉讼，维护自己的权利。2004年底，、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了知识产权刑事保护的门槛。另一方面，权利人也可以借助行政管理部门的力量进行干预。但从长远的发展来看，对商标权司法保护的研究必将是今后知识产权保护研究的重要方向。

一、当前商标权司法保护面临的情况与问题

（一）国际知识产权竞争加剧，商标权司法保护面临新形势挑战

在全球经济一体化的背景下，中国作为世界上最大的发展中国家，已经完全融入到国际经济的洪流中，世界经济的每一点小小波动都会导致中国市场经济发生变化。外国公司利用其自身在知识产权方面的优势地位，实行知识产权战略，增强自身实力，对中国本土企业造成了极大的威胁。入世以后，发达国家一直不断强化知识产权保护，提高知识产权保护的水平，司法保护作为知识产权保护的重要内容，越来越受到国际社会的关注。中国入世后，能否按照承诺对知识产权提供保护，成为发达国家关注的重点之一。中国的知识产权保护水平如何，、经济、贸易关系。而商标权的司法保护在知识产权保护中占据极其重要的地位，近几年有关商标权司法保护引发的案例不胜枚举。我们以经济发达的浙江省为例。根据调查，从2002年至2004年上半年，浙江省企业在国外被诉侵权案件，其中在有详细资料记载的52起诉讼中，因买卖合同纠纷提起诉讼的7件，因产品质量导致人身损害提起诉讼的9件，因海上货物运输导致财产损害提起诉讼的1件，因侵犯知识产权提起诉讼的35件，约占52起诉讼中的68%。其中以专利侵权为由提起诉讼的13件，以商标侵权为由提起诉讼的6件，以不正当竞争为由提起诉讼的5件，同时以专利侵权、商标侵权或不正当竞争为由提起诉讼的9件。[3]由此可见，我国知识产权司法保护对于切实维护我国企业的国外竞争力有着非常重要的作用。而国外企业的知识产权战争已经打响，如果我们再不引起重视，以法律手段合理对抗，那么我们国内企业的生存之路将变得愈发艰难。下面笔者以一个真实的案例来说明商标权司法保护的现实意义。9月初，美国知名品牌永备电池商标遭广东省中山、增城两地企业侵权一案尘埃落定，，判令被告中山市广勤贸易有限公司、增城市老百姓电池厂停止侵犯原告美国永备公司注册商标专用权的行为，销毁侵权产品，并向美国永备电池有限公司赔偿经济损失35万元。美国永备电池有限公司的商标为“EVEREADY”和一只黑猫标志。而侵权商标为“EVERYDAY”和一只黑豹标志。侵权电池上使用的文字商标是与永备电池有限公司注册文字商标相同的字体、颜色，且前后大部分字母顺序相同的英文，这是非英语国家的消费者难以辨认的，且涉案的图形商标除头部与注册商标不一致外，其余设计组合及色彩运用均相同，非仔细辨别不能区分。[4]类似这样的事情还很多，消费者必须擦亮眼睛才能避免中招。商标是一种无形资产，真正好的商标体现了企业的价值，传递了一种品质的保证，所以如果被人恶意侵权，对于商标拥有企业来说，将是非常严重的后果，这意味着企业的信誉和通过长期不懈努力在消费者心目中树立起来的良好形象将毁于一旦。因此国外的知名企业都十分注意保护自己的商标。由于这些公司资金雄厚，技术先进，信誉良好，所以他们的商标也拥有非常高的价值。

（二）国内企业的知识产权意识有待加强，商标权司法保护的社会环境不容乐观

相较于国外公司对知识产权的大力保护，中国的一些企业知识产权保护的观念则令人担忧。他们要么对知识产权保护显得十分冷淡，要么就是喜欢搞点小动作，打打“擦边球”。我们来看几个2005年的一些“著名”的商标侵权案件：2005年4月20日，。。2005年11月17日，法国“鳄鱼”和浙江“鳄鱼”在北京宣布达成和解协议。法国“鳄鱼”同意在浙江“鳄鱼”确认其在中国的“鳄鱼”图形商标使用权，并承诺在三年半以上的期限内停止使用浙江“鳄鱼”品牌的前提下，撤消了针对浙江“鳄鱼”的诉讼。2005年11月，，“惠尔康”商标应归属厦门惠尔康食品有限公司。长达10年的“惠尔康”商标之争终于落下帷幕。根据商标法规定，即使企业商标未注册，但只要被评为驰名商标，即可撤消他人原来抢注的商标。“惠尔康”商标之争将在我国商标发展史上留下重要的一笔。[5]像这样的案件举不胜举，从这些案例中我们可以看到，中国的很多企业对商标权保护缺乏足够重视，不尊重别人的知识产权，恶意仿制他人产品。有的企业为了能扩大市场，将国外某些同类产品的商标进行改头换面，企图欺骗大众以达到赚取暴利的目的。

我们同时还应该看到，现在在我国一些实力较强、技术较好，拥有一定规模的公司已经将知识产权保护，尤其是对自身商标的保护放到了重要的位置。例如海尔、联想等著名品牌就在知识产权的保护上煞费苦心。许多企业对知识产权保护的重视程度也明显提高。但是，仍然有部分中小企业不重视知识产权的问题，被国外公司抓住机会提起知识产权诉讼，其结果往往是败诉，从而丧失竞争市场。而在国外企业针对我国公司企业的知识产权司法保护的诉讼中，很多被起诉的企业都怯于应诉。如温州奇城电器有限公司是一家生产低压电器的企业，拥有自己的商标和各种国际认证证书，在国内同行业中有一定的知名度，其产品在前几年就进入德国市场，由于其价格只有德国同类产品价格的1/3，有很强的竞争力。在参加2002年法兰克福照明和建筑展览会上，展出的“CL-363”和“CL-364”两种型号故障电流保护开关样品，被德国ABB施托茨接触元件有限公司发现，该公司的专利产品在德国市场占有20%——25%的份额，处于领先地位，并已将该两种型号作为商标注册。该公司将温州奇城电器有限公司在展览会的样品作为证据，根据德国反不正当竞争法和商标法，。由于温州奇城电器有限公司没有到庭应诉，仅仅提交了书面答辩状。，被告赔偿25万欧元。这一败诉结果，导致温州奇城电器有限公司丧失了德国市场，由此造成该公司每年的经济损失不低于300万欧元。[6]类似的情况在我国不在少数，这种现象的存在对于一些大型企业而言，相对情况较好。但对于中小企业的损害就尤其明显，因为中小企业自身实力较差，抗冲击力弱，一旦被提起知识产权诉讼，这些中小企业无法克服，所以迫切需要政府部门从中沟通，加强司法保护，保障它们的利益。

（三）商标权司法保护的地方利益与法律适用发生冲突，执法尺度不一

我国是一个发展中国家，地区差异性很大从而导致地方经济发展程度不同，更导致了知识产权案件的数量和质量不同，不可能作到全国一盘棋。一方面，有的地方政府出于保护本地企业的目的或是基于地方利益的考虑，、“写条子”，，。另一方面，新型的知识产权侵权案件的出现，。、MTV音像制品、手机铃声、网上下载音乐等形式的侵权案件，涉及香港、澳门、台湾的案件也层出不穷。《专利法》中的与生物技术有关的发明纠纷，《商标法》中的驰名商标侵权纠纷以及《著作权法》中的音乐著作权协会作为集体组织代表著作权人提起的著作权纠纷也在不断涌现。[7]在商标法领域，对于驰名商标的认定一直是一个比较混乱和棘手的问题。由于驰名商标的认定对于一个企业的知识产权保护有着至关重要的作用，，。理论上讲驰名商标的认定应该是一个全国统一的标准，，加上经济发展程度不一致，法官主观认知程度不同，就出现了许多啼笑皆非的驰名商标。有的发达地区对某些欠发达地区认定的驰名商标竟然“闻所未闻”，而在经济发达地区的普通商品在欠发达地区就有可能被认定为驰名商标。[8]在这些琳琳种种的商标权纠纷中，有关商标权与企业名称权的冲突纠纷表现最为突出。我们知道，商标是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。大多数的商标都包括文字，这与企业名称的表达方式具有相同性，因此造成了权利冲突本身的多发性。同时商标和企业名称是现代企业经营中必不可少的标志，该标志对于企业及其商品有最直接的标识作用，因此在这两项权利发生冲突时，对商标权和企业名称权的法律适用就显得格外引人注目。[9]行政利益与司法保护的冲突在这里也得到了最直接和充分的体现，政府为了搞活经济，对一些明明已经违反相关知识产权法律，侵害商标权的企业不闻不问，只要其能多缴税，带动地方经济，就睁一只眼闭一只眼。但是这样做的后果是相当严重的，这些企业的做法严重干扰了市场经济的正常秩序，也严重损害了被侵犯商标权企业的合法利益。我们在今后加强知识产权保护的过程中，必须进一步明确司法保护的范围和措施，提供应有司法保障。

（四）案件数量的日益增多与法官专业素质不高的冲突加剧

目前，，尽管知识产权的案件数量在逐年递增，但法官人数却不能与之保持合理比例，往往一个法官手中的案件堆积如山，疲于办案，质量效果大打折扣。除了一些沿海城市或经济发达城市的法官接触知识产权侵权案件较多外，很多内陆城市或不发达地区的法官很少甚至没有接触过此类案件，从根本上影响了知识产权案件的办理。同时，在我国，，，法官按照干部制度要进行岗位流动。一些在知识产权方面较为熟悉的法官由于岗位流动又被安排到了其他岗位，而刚来的法官对此又不太熟悉，等到他们熟悉了，又差不多到了要轮岗换位的时候了，这种情况严重制约了知识产权案件的审理。

其次，在我国，知识产权案件属于较新型的案件，尤其在入世以后，许多新的规定需要我们重新去了解和适应。国外尤其是发达国家的法官相对而言，业务素质要高一些，水平能力要强一些，对于知识产权案件的审理也更加得心应手。而我国对知识产权的保护本身就是在借鉴发达国家做法的基础上发展起来的，而且由于受法律制度的限制，因此我国法官在审理知识产权案件时，不可能像英美法官那样有较大自主裁量权，只能根据现有的法律法规以及司法解释判案。这在一定程度上就表现为我国知识产权司法保护的滞后性。还有就是对于国际知识产权条约的理解上存在一些差异。我国加入WTO后，根据达成协议，将逐步修改知识产权方面的法律，以期和国际知识产权保护达到一致。由于某些制度和条款是参照国外法律制定，、经济发展情况不同，因此在理解、适用法律上就难免会出现不同的方式。

二、对商标权司法保护中出现问题的原因剖析

（一）商标权自身的特点决定了对商标权的保护必然是一个复杂艰难的过程

在我们谈到对商标权的司法保护的时候首先要明确什么是商标权，这里有必要区分一个与商标权类似的概念，那就是商标专用权。关于商标权的概念，学术界存在不同观点，有的认为商标权就是商标专用权，是商标注册人对其注册商标所享有的权利。有的认为商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。在注册制度之下的商标权实际应称为注册商标权。有的认为商标权不同于商标专用权，而是涵盖了商标专用权、禁止权、转让权等多种权利的一个集合概念，它是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。完整的商标权是商标所用人对其注册商标享有的排他性支配权，在权利内容上包括使用权、处分权、质押权等。也就是说，除了自己独占性使用外，权利人可以对客体以其他方式进行支配。这些权利都与专用权相联系，但又是专用权所不能包容的。“商标专用权”的英文规范翻译为“exclusive right to use”，而“商标权”的译文为“trademarkright”，从语义上看二者含义不同。实际上，我国的商标注册人享有完整的商标财产权，除了专用权，还有转让权、许可权、质押权等。因此，无论从法理上还是实践方面看，商标专用权这一概念未能全面揭示商标知识产权的内容，无法涵盖商标所有人享有的权利。由于商标权自身在理论上的抽象性和现实中的易混淆性，因此我们在进行商标权司法保护的时候常常会感到非常困难。

（二）商标权侵权诉讼已经成为发达国家筑造知识产权壁垒的手段

在WTO框架下，在国家与国家之间的传统关税和非关税壁垒逐渐消融的同时，发达国家采取了更加隐蔽、更加不容易监督和预测的保护性措施来构筑知识产权的贸易屏障，借此来保护本国的企业，调整国内市场，阻止发展中国家产品的进入。美国就常常借助知识产权条款来对中国采取所谓的保护性措施，以达到保护美国企业的目的。

但现在以知识产权提起侵权诉讼逐渐成为禁止他人产品进入本国市场的一个手段，较于构筑贸易壁垒、知识产权壁垒等方式，这个手段更加隐蔽，也更加具有合理性和策略性。这其中，对商标权的侵权诉讼也成为这个保护链条中的重要一环。一是由于对商标权的侵权诉讼属于私法领域，与各国的行政制度无关，被提起诉讼的企业不可能因为起诉企业所在国的司法制度与本国司法制度不同而找到借口，也难以有比较好预防措施。二是因为商标权侵权诉讼对诉讼的举证要求很高，程序也很复杂，诉讼成本较高，一些中小企业难以胜诉。三是由于关于知识产权的条款很多是由发达国家起草制定，在制定的过程中，这些发达国家必然会倾向于保护本国利益，因此无形中增加了其他国家适用这些条款提起诉讼的难度。2002年7月美国LEVITON制造有限公司对浙江省温州地区生产 “接地故障断路器” 的企业提起“337调查”[10]的同时，又向美国纽约东区联邦法庭提起专利和商标侵权诉讼，一般中小企业很难同时应付类似的两场进攻。[11]由此看来，知识产权侵权诉讼已经成为发达国家阻挡国外企业进入本国市场的一张王牌。

（三）被诉企业在商标权的保护方面意识淡薄，缺乏熟悉国际知识产权法律制度的专门人才

国内的有些企业在推销自己产品的时候，往往只看到产品的有形财产利益而忽略了诸如商标权、专利权等无形资产的价值，其结果往往是自己辛苦创下的商标品牌被别人抢注，只好将打下的江山拱手相送。有些企业在参加国际产品展览会时，对其他参展的产品了解不多，很有可能在自己的产品说明中引用了别人的图片说明，正好成为侵权的有利证据。有些企业对产品销往的市场预先调查不够，经常会发生侵犯他人商标权的现象。

另外，在加入WTO以后，我国同发达国家打交道的情况越来越多，但是熟悉国际知识产权法律制度的专门性法律人才却较少，没有跟上经济的发展速度。我国的企业在与国外企业做生意的时候，缺乏专门法律人才的法律保障，凭借在国内形成的一套做法和别人交易，往往在不知不觉中侵犯了别人的既有权利。侵权后，由于不熟悉国外的法律制度，很多企业选择了放弃应诉的做法，从而丧失了已经开拓的国际市场，非常可惜。

（四）平行进口侵犯了商标权所有人的利益

平行进口，又称灰色市场进口，是指一项知识产权在两个国家同时受到法律保护，一国进口商未经知识产权持有人授权，从另一国知识产权所有人手中进口并销售受该国知识产权法律保护的商品。无论是专利、版权，还是商标权都存在着平行进口。过去人们认为，平行进口的矛盾在我国并不突出。一方面，由于我国国内商品价格低于国际市场商品价格；另一方面，由于高额关税及严格的进口配额，使得灰色市场在我国无法存在。但随着我国加入WTO和经济的快速发展，平行进口问题已开始出现。

就商标权而言，平行进口是指注册商标持有人在某国（出口国）生产并销售带有注册商标的商品后，第三人（进口商）擅自将该商品进口到另一国（进口国），而该注册商标所有人或其他被许可人也在该进口国取得同一商标专用权。

平行进口的前提是商品上存在着合法、无瑕疵的商标权。正是因为有权利存在，而且该权利的存在状态本身是合法的，才可能产生平行进口的问题。我国商标法第26条第1款规定，商标注册人可以通过签订商标许可合同，许可他人使用其注册商标。在国际商标许可贸易中，根据许可协议的性质，商标许可可分为普通许可、排他许可和独占许可。如果一方通过独占许可获得商标权，那他就可以禁止任何未经其许可而使用商标的行为。而在平行进口中，取得商标独占使用权的一方遭受损失最严重。该方为了推销商品，创立商标信誉进行了大量投入。如果放任平行进口，无疑是允许平行进口商不用花广告费，无偿利用原告的推广努力和由此创造的特殊信誉。拥有商标独占使用权的一方花巨资获得的独占许可会因为平行进口而丧失垄断地位，其生产经营将面临巨大冲击。

在平行进口中，消费者就是最终用户，是一个不容忽视的利益主体。通过独占许可获得商标权的经营者提供的商品与平行进口的经营者所提供的商品，无论是在质量上，还是在品牌上都是一致的，唯一不同的是价格上的差异。进口商为了获得差额利润，往往以低于获得商标权的经营者的价格销售商品。这样消费者就可以以较低的价格获得同一品牌的商品，成为平行进口中的最大受益者。问题是这种利益是否合理？如果消费者利用获得商标权的经营者已经建立的商誉，选择较低的平行进口商品，显然就不太合理。

在国内建立一个统一的、自由流通的市场，一直是世界各国努力追求的目标。而平行进口问题的出现无疑是对现有市场秩序的一种破坏。

三、关于加强商标权法律保护的对策建议

（一）切实提高对商标权法律保护的意识，注意开发、保护有价值的商标品牌，敢于应诉

无论我们采用何种方式来保护商标权，笔者认为最重要的还是要从根本上提高我国企业对商标权司法保护的认识，不能仅仅停留在肤浅的表面。我国是一个劳动力大国，低廉的劳动力成本使得我国的商品在国际市场上非常有竞争力。但是随着科学技术和经济全球化的迅猛发展，传统的低价格、低成本的优势在知识产权壁垒面前已经逐渐暴露其不足，因此，我国的企业一定要改变以往的做法，积极探索新的发展思路。

一是要充分研究开发适合自己的商业品牌，自主开发。要认真学习外国先进的科技，注意国际知识产权发展的新动向、新技术、新产品，充分了解市场发展动态的内容。尤其是一个大企业，更要加强自主研发，走技术创新的道路，才能在国际市场上站稳脚跟。

二是要尊重外国的商标权利益，不要仿冒他人产品，以不正当手段侵犯他人知识产权。坚决杜绝那种“打擦边球”的思想，实实在在地做好自己的品牌。

三是对于被提起诉讼的企业，一定要沉着冷静，不要消极应诉或是不应诉。因为本身外国企业提起诉讼就是对利益争夺的手段，如果被诉企业不应诉，等于将利益放弃。只要我方企业能克服畏惧心理，充分收集证据就可以增大胜诉机会。要善于运用一些诉讼技巧来扭转被动局面。

（二）培养高素质的法官，不断壮大专门法律人才队伍

，以商标权保护为重要内容的知识产权司法保护体系。，，充分行使司法权。包括商标权在内的知识产权本身就是一个动态变化的现象，它包含的内容不仅深邃博大，而且千变万化，任何一个从事知识产权专业的人都必须不断学习，甚至是终身学习才能跟上知识产权日新月异的发展。[12]所以培养一支高素质的法官队伍十分必要。同时还应该不断壮大专门法律人才，以确保能够更好地了解知识产权法律制度的发展进程，帮助法官更好地审理案件。但在这当中，法官应当是这个队伍中领军人物。

（三）注重运用行政手段与司法手段对商标权进行保护，避免发生利益冲突

我们前面提到过商标权的地方保护主义，当地方利益与合理的法律要求发生冲突时，我们就必须清楚什么是我们应该追求的目标。

对于越来越多的涉外商标权诉讼，我国的行政部门和一些行业协会也应该积极地发挥应有的协调作用。虽然说商标权司法保护应该以司法手段为主，但是在实际情况中，行政手段作为一种不可或缺的救济手段也应该引起人们的高度重视。

一是为企业提供信息，畅通渠道，做到信息透明、快捷。国外一些大企业为了能稳操胜券，常常采取同时起诉我国多家企业的做法，让这些被诉企业应接不暇，不能形成有效应诉。这时，政府就可以向被诉企业提供信息，联系相关企业和部门，共同商讨对策，避免企业间各自为战的情况。

二是构建专门法律服务平台，为企业提供帮助，发挥好政府的服务职能。在实际情况中，很多企业也并非不愿意应诉，由于缺乏专门法律知识，对于外国法律制度又不熟悉，万般无奈之下只好选择不应诉。针对这种情况，政府部门和司法行政部门要充分合作，共同搭建一个涉外诉讼的法律咨询援助平台，从法律上帮助企业应诉，维护自身利益。

，确保案件高效、公正审理

目前，，。，由于办案人员处于一种不稳定状态，所以势必对诸如商标权侵权一类的知识产权案件的审理不可能做到专人专审。，专门负责审理侵犯知识产权案件，已经具有十分成熟的经验。所以，笔者建议我国也可以借鉴国外的做法，，，指派有经验的法官审理，发挥专业法官的特长，从而最终实现对商标权等知识产权的司法保护的目的。

：“中国知识产权司法保护的现状和发展”。

[2] ： “‘入世’后我国知识产权司法保护面临的新问题及对策研究”，载《法律适用》2005年第6期，第50页。

[3] 童兆洪：“浙江省企业在国外被诉知识产权侵权案件的调查与分析”，载《法律适用》2005年第3期，第61页。

[4] 张广宇：“电池商标‘EVEREADY’ 是猫不是豹” 2006年10月15日。

[5] “2005年度十大最值得消费者关注的商标侵权案件” 2006年10月15日 。

[6] 童兆洪：“浙江省企业在国外被诉知识产权侵权案件的调查与分析”，载《法律适用》2005年第3期，第63页.

[7] ： “‘入世’后我国知识产权司法保护面临的新问题及对策研究”，载《法律适用》2005年第6期，第50页。

[8] 徐家力“我国知识产权司法保护目前存在的问题及对策”，载《法律适用》2006年第3期，第90页。

[9] 吕国强“知识产权的权利冲突及其协调机制”，载《人民司法》2005年第12期，第85页。

[10] 根据乌拉圭回合协议而修改的美国《1930年关税法》第337条规定，任何产品侵犯美国知识产权，美国国际贸易委员会可以应国内区那里人的申请，进行调查，这种调查被成为“337调查”。

[11] 童兆洪：“浙江省企业在国外被诉知识产权侵权案件的调查与分析”，载《法律适用》2005年第3期，第63页。

[12] 徐家力“我国知识产权司法保护目前存在的问题及对策”，载《法律适用》2006年第3期，第91页。

刘 璐