评我国《侵权责任法》互联网专条——以版权侵权制度为视角

　　一、互联网专条概述

　　2010年7月1日起正式施行的我国《侵权责任法》第三十六条
　[1]被称为互联网专条，旨在规制网络侵权行为。该条款从制定以来就受到广泛的关注，部分学者肯定了其制定的积极意义，更多的学者表达了对其负面效果的担忧。
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　　最终通过的法条与之前的三读草案相比，增加了一款，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该条款的增加吸收了部分学者的批评和建议，首先根据对自己行为承担责任和还是对他人行为承担责任将网络侵权进行了划分，该款仅针对自身提供内容的侵权行为，无论是网络用户还是网络服务提供者，因自身提供内容导致侵害他人人格权、知识产权等合法权益的，原则上应承担侵权责任。

　　与三读草案相比，原第二款内容未变，但位置前置。该条款的前置体现了立法者对中立信息传播技术的保护，对网络信息中介服务行业意义重大。由于侵权内容并非服务提供者提供，其对侵权行为不具有预见、识别和控制能力，加之信息的动态性和海量性，一般而言，只有向服务提供者发送通知，他才可能知晓侵权行为的存在，。因此，原则上不要求服务提供者对内容进行主动审查，而是要求他按照被侵权人通知进行处理。

　　第三款内容未变，但顺序后置，应理解为通知规则的例外。该条款体现了立法者对服务提供者注意义务的设定。对于明显存在的侵权内容，服务提供者虽未收到通知，但对侵权行为存在明确知晓的，也应主动采取措施减少损害的发生，否则就应与直接侵权人承担连带责任。

　　二、互联网专条存在的问题分析

　　总体来说，互联网专条三款条文的设定区分了内容提供行为和服务提供行为，并分别规定了不同的责任承担模式，对界定服务提供者的民事侵权责任意义重大。但该条款由于未能充分考虑侵权行为不同类型的特点和服务提供者在中介服务中的角色，也存在较多问题。

　　（一）通知适用范围问题

　　首先从服务类型来讲，服务提供者的中介技术服务可以分为接人、传输通道、缓存、存储空间、搜索、链接等类型。在版权侵权制度中，由于复制权是权利人的专有权，因此一旦在中介服务中产生了对版权内容的复制，就必须存在正当的理由，这种理由可以是合理使用、法定许可，也可以是避风港，
　[3]但在其他侵权类型中，并不存在这种未经授权复制即侵权的大前提，大多数中介技术服务不会导致向第三方的信息传播，因此，并不会独立构成侵权。

　　其次在版权侵权制度中，通知删除规则也并非对所有服务类型普遍适用，根据《信息网络权保护条例》（简称《条例》）的规定，仅有第二十二和二十三条规定提供存储空间、搜索和链接服务才涉及处理通知而免责问题，而同样是避风港制度的第二十、二十一条规定的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及通知删除规则。究其原因，在于接入、传输通道和缓存等服务均无法识别和根据通知去处理具体的侵权内容，
　[4]而只有存储空间、搜索和链接服务的提供者才能采取措施去处理侵权的具体内容或链接。

　　因此，在版权侵权以外的其他民事侵权中，通知规则也仅应针对存储空间、搜索和链接服务，不对通知删除规则适用对象做出合理限制，将在实践中对接入、传输通道和缓存等服务造成不当影响。
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　　（二）通知配套制度缺失问题

　　首先需要明确，虽然互联网专条规定的通知制度类似于版权法中的通知制度，但二者在性质上却存在根本性的区别。在版权侵权以外的其他民事侵权中，由于不存在未经授权复制即侵权的大前提，因此从逻辑上来讲，互联网专条的规定对于服务提供者来说并非免除赔偿责任的“避风港”，而是服务提供者仅在特定情形下对他人侵权行为承担责任的归责制度。立法者从“归责”的正向角度而非“责任限制”反向角度规定通知规则，体现了其对版权侵权和其他民事侵权区别和对服务提供者中介服务定位的准确把握，在版权侵权以外的民事侵权中，服务提供者在特定情形下承担责任相对于仅在特定情形下免除赔偿责任来说无疑更为宽松，也更加合理。

　　在通知删除规则的具体制度设计上，互联网专条的规定存在明显的缺失。通知删除（Noticeand take down procedure）规则及针对技术中介服务的避风港制度为美国数字千年版权法案（DMCA）所首创，我国《条例》也借鉴了该制度，其具体包括下列系列内容：侵权通知应具备的条件、服务提供者免责的条件、反通知制度、错误通知的责任承担制度、服务提供者因处理侵权通知而免除对用户违约责任的制度。

　　该系列制度体现了立法者对技术中介服务正当性的肯定，立法者反复强调任何清形下都不要求服务提供者对内容进行主动审查，而创设该制度的目的在于鼓励网络服务提供者积极拓展新市场而不必担心（因他人行为）引起的版权侵权责任，以提高网络的效率、品质和范围。
　[6]为了减少侵权行为的发生，，激励网络服务提供者与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延。
　[7]同时，立法者考虑到通知所指称的侵权行为并不一定属实，因此制定规则要求通知采取书面形式并符合一定条件，
　[8]并且要求通知发送人对通知的真实性承诺并承担错误通知引起的法律责任，被指称侵权的用户也可以通过“反通知”的方式要求服务提供者恢复被删除的内容或链接，并月服务提供者因通知而错误删除内容的行为可以免防对发布内容用户的违约责任。

　　可见，该系列制度不但为版权人提供了尽性制止侵权的机会，，也为普通网络用户进行申辩农要求恢复合法信息提供了机会，，也能够防止版权人滥用债权通知，防止网络服务提供者过度删除合法信息。
　[9]在系列制度下，服务提供者对通知只需进行形式审查，不需对通知主张的内容是否侵权做出任何判断，而是中立地配合第三方进行删除或恢复。因此，从性质上来讲，通知并非被侵权人的“权利”，对通知的处理也并非服务提供者的“义务”。通知删除规则是一套旨在解决纠纷，降低（可能发生的）损害的快速处理机制，是服务提供者积极主动减少损害后果而避免承担赔偿责任的工具。
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　　立法者之所以如此设计规则在于网络版权侵权中，侵权判断有时比较容易，有时非常困难，有时服务提供者甚至根本没有能力进行判断。这种情况在其他知识产权侵权中也大量存在。