版权：一种历史视野——以署名权和保护作品完整权为主轴

　　最近的一位德国学者将法学溢出自己的边界潜入到史学领域归结为胡塞尔有关生活世界、直觉真实和主体间感受的哲学意义上的导向。[1]无论这种法律哲学式的思维是否为真,但它还是在一定程度上佐证了艾略特的认识,后者认为没有正确的方法使过去与现在分离。与此相应的是,孟德斯鸠教导我们应当用历史阐释法律。这些论断给我的启示是,应当放宽历视野来看待法律问题。套用最近一本书的名字,那就是“法之理,在法外。”　　一　　“保护创作者”这种道德上的情感诉求远比著作权法律制度历史悠久。黑曾( Hazen)认为,版权的现代理念和起因可在希伯莱人的口头叙述中发现轨迹。当时的私法和宗教法律要求这些口头叙述者表明自己的身份,这种要求可视为是远古社会版权制度的替代物。[2]公元前3世纪的罗马,图书业已经变成了有教养的罗马人世界的一部分,在这里,书写已经发展成为休闲阶层的一种严肃的职业。诗人Martial 曾抱怨他的作品被未经授权地朗诵。[3]中世纪的欧洲,罗马主教通过修道院系统垄断知识。修道院发展出了一系列管理书籍原稿的抄本和交换的规则。这些书稿可以用来换取土地、牛羊、货币以及其他特权。Putnam 指出这种交换就是欧洲早期的版权,尽管他也认为,这和文学产品中最初创造者的权利没有任何关系。显然,这样的范例为后来的个体作者身份和版权埋下了种子。然而,在前印刷时代,还没有原创性作品之作者的统一性认识。相反,文本的权威来自于口述文化的公有性质以及中世纪欧洲的修道院和上帝。正如Eisenstein 所评价的,中世纪的手抄文化是与知识财产权的概念背道而驰的, [4]其实际理由被认为是,任何盗版者都不得不支付和其他出版者同样的资金来购买和维护用于侵权的资本,显然,他们不能低收入高产出。　　印书术的发明及应用动摇了原有图书业的固有结构, 打破了其内部的平衡。出版商在印板、技术工人、油墨和纸张的投资使整个图书业变得竞争异常激烈。这种经济保护的动因促进了1469 年威尼斯共和国对印刷商冯·施贝叶(Johann Speyer) 为期5 年印刷书籍的特权经营的授予。这种作法很快传至英国。1504 年,亨利七世任命威廉·福克斯(W illiam Facques)为皇家印刷商,授予其负责印制皇家发布的公告宣言书、成文法及其他文件之专有权。到16 世纪70 年代,特权的范围具有了一个广阔的领域, 它涉及到初级课本、祈祷之书、学校用书、服务用书、历书、预言之书、圣经、入门课本、圣歌等。图书出版的垄断体现了皇室与出版商之间的一种交易,借此,,而后者获得了经济利润。享有特权的书商公司被要求管辖图书业, 帮助皇室执行禁令以反对那些未经许可的印刷。后来的事实证明书商公司未能负此重任。但它制定的一些有关许可印刷的程序与规则却具有历史性的意义。在这些程序中,最引人注意的是书商公司启动了一个图书印刷登记制度。该制度主要内容规定,若要印刷、发行图书, 事先必须由皇室授权的部门进行审查取得许可, 获得印刷的许可记载于登记簿内。书商公司登记簿的最初目的在于记载书籍被许可印刷这一事实。然而随着时间的推移,它却承担起更为不同的、更为深远的意义。如登记簿中曾记有约翰·撒普森因为印刷他人书籍而被罚款20 便士的内容。尽管这一内容并非原来登记的目的所在, 但它却向我们暗示了较为深远的历史意义: 在1565 年左右,版权(印刷他人复制件) 这一概念方从图书业垄断专卖权中蜕变出来。[5]显然, 伊丽莎白一世去世前夕,人们已经意识到作者对其所著之书享有权利, 这些权利通过向书商公司的成员销售复制本而能够转换为面包。事实上,, 。1642 年平民院的一项命令中明显地提到了作者,它要求自1632 年以来出现的图书在印刷时必须附加作者的姓名及其同意的说明。,但它也清楚地认识到最后应当对图书负责的应当是作者。在17 世纪中叶,当已存文本的垄断权利穷竭之时,出版商需要发现新的满足正在增长的公众阅读需求的原创性作品。在这里, 作者第一次登场了, 他将其对原创性作品的权利与支付金钱的出版者进行交易。这种最初的交易是约翰·密尔顿在1667 年就其作品《失乐园》而完成的。这种付给作者报酬的做法把他们从赞助体系下解放出来,并有助于形成“占有性的个人主义”观念—— 正是这种观念刻画了作者对作品的态度。　　反对图书垄断的潜流在1688年的革命中逐渐浮现出来。这场革命产生的另一个影响深远的事件是对自由和财产性质的大论辩。作为主导先锋的约翰·洛克于1690年出版了至今仍具影响力的《政府论》。在该书下卷的第五章里,他阐述了自然法的财产权理论,认为财产权的基础是个人在土地上所施加的劳动,“土地和一切低等动物为一切人所共有,但是,每人对他自己的人身享有一种所有权,除他之外任何人都没有这种权利。他的所从事的劳动和他的双手进行的工作,我们可以说,是正当地属于他自己的。所以,只要他使任何东西脱离自然所提供的状态和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面掺加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。”[6]尽管洛克讨论财产权的时候,没有涉及到知识财产权,但很多学者认为,他的论述对知识财产以及作者对自己作品的权利同样具有意义。正如桑德斯( Saunders)所指出的:“洛克的财产权原理给版权原理提供了一个自然权利的基础,这种自然权利把作者——或者受让作品加以出版的印刷、售书商——正当化为作品中财产的合法所有人。”[7]　　洛克甚至游说反对书商公司许可法的延长。在1692年的一封信中,他视“傲慢和懒惰的书商公司”的垄断为没有生产能力的资本持有者。1694年,书商公司的垄断被取消。作为一个替代,书商公司发明了一种新的由议会支持的修辞学上的战略。他们提出了大量的请愿,认为如果缺少强有力的知识财产权,作者们将挨饿受冻。结果,产生了被广泛认为是世界上第一部现代版权法的1710年的《安娜女王法》。尽管这部法律被声称是作者的权利,然而,在该法的序言部分,便彰示了书商公司对作者利益的漠不关心。正如Feather所指出的:“书商把该法看成是对他们的保护,而不是对作者的保护,它当然也不鼓励作者在他们的作品出版以后从中获得利润。”[8]然而,该法还是引起了很大的变革,它使得著作权不再为书商公司的会员专有,因此,任何跟出版有关的人,无论是作者还是出版商,只要其作品登记,便取得了该作品的著作权。进一步阐明现代版权法原理的是1769年的M illar诉Taylor案和1774的Donaldson诉Becket案。在前一个判例中,法庭依照洛克的自然法原理确定了作者普通法上的版权;在后一个判例中,法庭确认了《安娜女王法》所规定的版权保护期。　　二　　在18、19世纪的法国和德国,发展出了一种与英国具有某些不同之处的版权观念。这两个国家都认为版权不仅是一种财产性权利,而且也是一种保护作者独特个性表达的权利。现在的多数学者更愿意把英国称为版权传统,把法、德称为作者权传统。事实上,这些国家的版权法在历史根基上存在着众多的雷同之处,它们都是因为皇室独占权与国家审查制度瓦解所致,而且都为同样的问题所困扰:“到底著作权是不是作者的一项自然权利,而能永续存在?或者,它仅是一项公共政策的工具,而只是鼓励人们从事文学和艺术创作而存在?” 　　在法国,某些极端的学者把作者权的历史溯至中世纪。当然,。的确,追随着1789 年的大革命,国会在1791 年、1792、1793 年便通过了有关的著作权条例。然而,这些浪漫的爱国主义看法也遭到了无数学者的批判。特别是Jane Ginsburg,他指出,以作者为中心的法国著作权理论,乃是在19世纪中叶形成的。在此之前,著作权人的利益和利用人的需求之间取得(某种)平衡。[9]然而,精神权利依然是法国著作权法的有机组成部分。正像它所运用的,著作权法赋予作者控制最初出版作品和保持作品完整的权利。　　德国作者权观点的起源更确定一些。进入18世纪,整个德国书籍的盗版非常严重。这促使哲学家康德撰写了一篇题为“伪造图书的不正义”的论文,表明了他对该事件的关注。1797年在《法的形而上学原理》中,康德继续为作者普遍的不可转移的权利呼吁:“一本书,从一个角度看,是一种外在(或有形)的工艺产品,它能够为任何一个可以合理占有一册此书的人所仿制,根据物权他有仿制此书的权利;但是,从另一个角度看,一本书并不仅仅是外在物,而且是出版人对公众的讲话,他受该书作者的委托,是惟一有资格公开这样做的人,。认为存在上述共同权利的看法的错误,产生于颠倒了和混淆了这两类权利和书的关系。”[10]　　康德的作品有助于奠定作者个性权利的理论基础。这一理论与Woodmansee所描述的18 世纪在德国所发展的作者的“原创天才”感类似。在Woodmansee看來,现代意义上的作者是一个相对晚近的概念,它是18 世纪一个新的个人团体兴起的产物,其间,作者们通过将他们的作品售予新兴的正在扩展的大众读者而获得了生存,一如在英格兰,图书贸易的成熟发展允许作者进入市场,并因此把作者从赞助体制中解放出来。此时,这个新兴的团体发现没有现成的法律来保护他们的劳动,作为一个回应,他们开始重新界定作品的性质。他们不再把自己界定为是传达真理的工具,不再认为创作来自上帝或者宙斯。就象Woodmansee所评论的,“灵感被看做不是来自外部或者上部,而是来自写作者自身。按照原创性的天才(这种看法),‘灵感’是外现的,结果,有灵感的作品是写作者在时间性和区别性纬度内制作的产品——和财产。”[11] 这一回应,大体上产生了现代意义上的作者的概念。其间,蒲伯( Pope) 、华兹华斯(Wordsworth) 、席勒、莱辛、、康德都发挥了不可磨灭的作用。　　三　　印书术最早发明于中国的隋唐时期, 它的产生促进了刻坊的发达, 进而在客观上打破了皇室对知识的垄断,促进了知识自上而下的流动,也动摇了帝国的意识形态。管制是不可避免的一种维持方式。宋朝几乎每个皇帝都颁发过“禁止擅镌”的诏令,各级政府还设立了专门的审查查禁机构, 元代开设了书籍雕印前的审查制度,而清代则大兴文字狱,对雕刻与书籍的流动严加管制。随之, 国家禁止某类书籍的私刻刊行, 同时也对某些书籍授权禁止他人翻刻。　　南宋先宗绍熙年间,四川眉山王称所写的《东都事略》一书上刻有牌记:“已申上司,不许覆板。”南宋嘉熙二年 (1238年),福建、浙江、江苏地方政府为了保护祝穆编著、刻印的《方舆胜览》、《四六宝苑》、《事文类聚》等书发布两个檄文曰:“据祝太傅宅干人吴吉状:本宅先隐士私编《事文类聚》、《方舆胜览》、《四六妙语》,本官思院续编《朱子四书附录》进呈御览,并行于世,家有其书,乃是一生灯窗辛苦所就,非其他剽窃编类者比。...... 近日书市有一等嗜利之徒,不能自出己见编辑,专一翻版,窃恐或改换名目,或节略文字,有误学士大夫披阅,实为利害。...... 两浙路转运司状,乞给榜檄约束所属,不得翻刻上件书版,并同前式,更不再录白。”对这种事件,不同的人给出了不同的解释。美国著名的中国研究专家安守廉教授,认为帝制中国时代皇家给予某些图书印制的垄断,进而对盗印这些图书的现象进行制止的行为乃是帝国控制思想流传的一部分,不能认定为是知识产权的保护,其主要理由在于:第一,在中国古代,图书出版前设有审查程序,,而且,制止盗印的书籍主要是历书、五经之类。第二,国家制止盗印没有相应的民事救济措施。第三,古代中国没有知识财产私有的观念,知识产权的意识淡薄。一句话,帝制中国没有把对图书盗印的现象当作私权的内容。[12]笔者不赞成这种看法,理由在于:第一,一个史实是,在明朝基本上取消了书籍出版前的审查登记程序,而采纳了一种比较开明的政策。整个明朝,无论是国史、官史、谏诤之辞,还是市井文字、小说艳曲,都可以由坊肆公然刊行。第二,如果国家的目的是为了完全控制思想,那么它应该鼓励四书五经的流行,因为这是封建国家统治的基础。第三,史料说明,。第四,没有民事救济措施,也不能完全否认对知识财产保护的性质。现在一般的教材上在讲某个民事权利的保护时,往往在讲了民事保护以后,接着又讲行政保护和刑事保护。第五,,那么,它就不应仅控制盗印书的发行,因为正版书同样可以颠覆帝国的意识形态。第六,即使封建王朝制止盗印的目的真的是为了控制思想,也不能垄断它对文字作品保护的性质。因为目的是政策制定者愿望的反映,而效果是所有参与人的不同看法。黄宗智也认为,,则非常危险地忽略了中国社会的实际。我们应该面对的是中国事实上存在的东西,并去理解它的逻辑与实践。第七,当时的文献中说明了禁止翻版的原因在于作品是“一生灯窗辛勤所就”,怕“徒劳心力,枉费钱本”,恐 “嗜利之徒”,而且也规定了“陈告、追人、毁板”等惩罚措施。基于这些理由,我坚持中国古代存在对知识财产的保护这样一种看法。　　四　　中国自宋代以来便有了对作者知识财产的保护,然而,这种保护为何没有发展成为版权法? 有学者从传播技术的角度进行了探讨。与此不同的进路是,。人类学上的研究成果认为,就世界范围来看,文明的产生,即从原始社会向阶级社会的转变有两种基本方式:一种以人与自然关系的改变为契机,通过技术的突破,通过生产工具和生产手段的变化引起社会的质变,它以两河流域的苏美尔文明为代表;另一种则以人与人关系的改变为主要动力,它在技术上并没有大的突破,,它以玛雅—— 中国文化连续体为代表。前者在兴起的时候突破了自然生态系统的束缚,并与旧时代之间产生了断裂;而后者则从史前继承了各种制度、观点与仪式。[13]这样的结果便是,华夏这个按照变化了的人际关系实行统治的国家,形成了一种不同于西方的宗法制形态。在中国,伦理色彩浓厚,法更多地体现为一种治理术。属于今人私法领域的民事关系,都被翻译成了道德问题。这种经由道德的治理,无须私法的成文化。　　士绅阶层的兴起预示着古代中国知识分子的兴起。然而,“信而好古”的信仰阻碍了中国版权法观念的形成,它没有发展出士绅对自己作品私有的意识。同时,由于中国没有欧洲的寺院避难所,也没有政教分离造成的分歧,中国的古代的士人还形成了一个“读书致仕”意识追求。正如黄仁宇所指出的:“一个读书人如果不入仕途,则极少有机会表现他的特长,发挥他的创造能力,也极少有机会一家、一族以荣誉。[14]这个意识,没有使士绅在之后的发展中独立出来。　　马克思主义的观点认为,法(包括私法)是商品经济发展到一定历史阶段的产物。这里其实也包含着决定私法发展的商品经济必须保持独立的意味,否则, 它无法回答中国中世纪后期所面临的问题。在宋代乃至明末,中国的商业都达到了一定的程度,商品交换出现了前所未有的繁荣, 商人的地位逐渐提高。那么, 它为什么没有产生版权法? 这可以或许可以归结为皇权对理性的宰制。[15]地理位置、土壤、风向和雨量都在一定程度上影响了中国农本社会的保守性格。[16]这种性格注重内部的稳定, 害怕外部的进攻; 张扬文官的内敛, 批判武将的外扬; 扶持农业的发展,宰制商业的兴隆。所有这些都在一定程度上决定了近代以前中国商业/商人的依附性。这种依附性也在一定程度上影响了中国版权法的产生。事实上, 大多数成功的商人都是士, 而成为儒商也成为一些经营者的目标。正如何炳棣在研究清代盐商时所发现的, 尽管有的商人聚资达百万两, 但他们的趋向仍然是用其捐官,而不是投资,“经商致仕是明清富商子孙的常情”。[17]而在英国,版权法是出版商行会内部利益分配不均衡而导致的结果,它是皇权、上下议会之间的一种妥协。,作者们发现了自己的东西。　　显然,人类有时面临的问题是共同的,但是,不同人群对待、处理这些问题的方式却经常迥异其趣,导致他们之后注意的问题因此也就不同。[18]尽管这种文化化约论和类型学的认识忽略了一个文化群体内部的差异性,但它对我们理解中西版权保护的方式、程度以及未来趋势的差别还是具有借鉴意义的。