对企业改制中若干法律问题的思考

　　一、企业改制中反映出来的法律问题

　　为了贯彻落实党的十五大提出的“抓大放小”，调整和完善所有制结构的要求，，为企业改制工作服务，，，19个调查组，对全市正在改制和准备改制的109家企业，进行了一次广泛深入的调查。

　　调查表明，淮阴市的企业改制工作在各级党委、政府的正确领导下，在企业和职工的大力支持下，正有条不紊地深入开展，并已取得初步成效。该市的企业改制工作主要在工商、建筑、交通、运输等行业以股份制改造、产权出售、售租、售股、售赊结合、抵债返租、挂帐建新、建新租旧等形式进行。目前，企业改制工作已在该市全面推开。

　　同时调查还表明，该市的企业改制工作仍存在一些亟待完善和规范的问题，个别地方、个别企业改制观念跟不上，有等待、徘徊的现象，有的企业改制不规范，清产核资不严格，审计评估把关不严，转让拍卖公开性不够，有的地方改制关系理不顺，层层牵制，加之配套措施不到位，改制工作难以深入开展。造成上述问题的原因是多方面的，但最根本的原因是：，大部分企业自身造血功能不足，参与竞争能力不强，政企没有分开。从法律角度来分析，主要有六个方面的问题值得探讨。

　　1.企业改制后，企业财产是公有财产还是业主的个人财产，如何确定混合所有制经济的公共成分，侵吞混合所有制的财产是否构成贪污;

　　2.企业改制前的债务如何落实，改制中遗漏的债务、潜在的债务如何处理，如评估不实，购买者是否承担超出部分的债务;

　　3.企业改制后，如何理顺新、旧企业的关系，确定改制企业的主体资格;

　　4.承包、租赁未到期的企业改制，如何终止承包、租赁合同，能否强行终止，对承包、租赁期间的资产增溢部分如何处理;

　　5.公有资产有否流失，如何防止公有资产的流失，保证公有资产保值增值;

　　6.企业改制后，如何做到既依法保护劳动者的合法权益，又依法维护企业的用工自主权，发生劳动争议如何解决。

　　二、对具体问题的法律思考

　　笔者认为，上述问题不解决，将直接影响企业改制工作的进程，影响企业改制后能否适应市场经济的要求，关系到企业改制的目标能否实现，。故此，我们对上述问题作一些法律上的思考，并提出相应的对策。

　　(一)关于改制企业财产性质

　　在党的十五大报告中明确了公有制经济的性质：公有制不仅包括国有经济和集体经济，还包括带有私人经济成分的混合所有制经济中的国有成分和集体成分。混合所有制经济包括股份制企业、股份合作制企业、中外合作、中外合资企业等。企业改制打破了财产的所有制界限，实现了资源的重新配置，企业的财产性质就需要重新界定。我们认为，根据刑法第91条、第92条的规定，结合改制实际，应理解为：1.国有企业、集体企业按公司制改造，进行兼并、联合的，不改变其所有制性质，企业资产仍属公有财产;2.对乡镇企业和市、县属小企业，以产权拍卖整体出售为个人购买的，就改变了其所有制性质，企业资产转变为购买者的个人财产;3.对以售租结合、抵债还租、挂帐建新、建新租旧等形式改制的，原老企业的资产性质不变，仍为公有财产，经营者使用老企业的资产仍属租用性质，负有保值增值的义务;4.对以股份制、股份合作制形式进行改制的，就发生了国有财产、国有与集体、国有与私营、国有与个人财产、国有与外资相混合的财产。、最高人民检察院1989年11月6 日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解释》中规定：“以全民所有制和集体所有制为基础的股份制企业中经手的管理财产的人员”，可以成为贪污罪的主体，这就在实际上确认混合财产可视为公有财产，但能否视为公有财产，根据十五大报告，主要看这些财产是由谁来管理、使用和支配，即看控股权掌握在谁手里，因为“国家和集体控股，具有明显的公有性，有利于扩大公有资本的支配范围，增强公有制的主体作用”。混合所有制经济中的混合财产，只要公有财产部分达到控股的，其所有财产就是公有财产，反之就是私人财产。因此，企业改制并不影响我国公有制经济的主导地位。企业改制过程不是私有化的过程，由职工共同出资入股建立股份合作制企业，或由个人出资购买集体、国有资产，，。同时，企业改制后，其工作人员侵犯公有财产、或公有财产控股的混合财产，即构成侵犯公共财产所有权，应结合刑法第93条有关国家工作人员这一特殊主体的规定，以贪污罪来追究其刑事责任。

　　(二)关于债权、债务的处理

　　从调查的情况看，企业改制中对债务的处理上存在许多问题：有的处理债务不经债权人同意;有的债务转移手续不完备;有的借改制之机逃避债务;致使债务“悬空”;有的将债务全部由政府承担，如某县一镇政府将近千万元的债务挂到镇工业办公室的帐上，由镇政府承担;有的在改制中高估、低估资产，评估中遗漏债务，对潜在债务不予关注，如某县一企业资产价值28万元，只评估为18万元，少估10万元，严重影响了债权人的合法权益，遗留下不少矛盾和纠纷，影响改制工作的健康发展。为此，我们认为：

　　首先，要认真落实债务，保护债权人的合法权益。在改制中，要积极同债权人和债务人取得联系，在取得债权人同意的基础上，依法办好有关转让手续，以避免留下后遗症和不必要的纠纷。对债务的落实，可根据改制形式采取以下几种方式：1.企业兼并、联合的，由兼并、联合后的企业承担被兼并、联合前企业的债务;2.企业分立的，坚持债随物走的原则，按照资产的合理分流分配债务，并订立明确的债务转移协议;3.企业出售的，购买企业的净资产，应由购买者承担企业的债权债务;购买企业总资产的，应由出售方用产权转让的收入偿还债务;4.资不抵债企业出让时，采取抵债反租形式的，原企业的债务已用其资产抵偿给债权人，故债务已冲销;采用挂帐建新，建新租旧形式的，在征得债权人同意的情况下，可用新企业上交的租金、规费、所得税和增值税的返还部分，偿还债务;对政府“无偿送养”给个人，约定几年时间偿还债务，这个方式只具有形式上的意义，如果债权人起诉，企业仍无法偿还的，政府将成为债务的承担者，因为政府是依职权将企业“送”或“卖”出去的;对改制中政府将企业债务揽归政府名下，由政府承担的，只能视为政府自愿接受债务，由其承担，这将直接影响政府职能的发挥，影响企业的信用度，在今后的改制中，要切实防止这一现象的产生。5.财产已进行贷款抵押的企业被转让或拍卖时，应当通知抵押权人，必要时由改制企业与银行重新办理贷款合同和抵押、保证手续，不得未经抵押权人同意，擅自拍卖、转让，如抵押权人愿意接受转让或购买，应保证其优先购买权。