反不正当竞争“动态保护”知识产权

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　　反不正当竞争法以其特有的弹性和原则性对知识产权保护起着拾遗补缺的功能。如果说知识产权法律是通过权利的赋予来对知识产权实施“静态保护”，则反不正当竞争法是通过对市场竞争中不正当竞争行为的禁止，来对知识产权进行“动态保护”。反不正当竞争法已经成为保护知识产权的具有基础地位的法律。

　　进入21世纪，在经济全球化加速推进的背景下，世界各国围绕知识产权所展开的市场竞争将更加激烈，各种不正当、不合法的竞争行为将给企业的合法权益造成极大的危害。从某种意义上讲，对知识产权的保护并非靠颁布更多的确认权利的单行法律即可圆满实现，知识产权法律固有的严格的授权条件和程序决定了知识产权保护有一定局限性，相当一部分针对知识产权的不法行为虽不构成侵权行为，却经常给相关权利人带来经济利益和商业信誉的损害。

　　反不正当竞争法以其特有的弹性和原则性对知识产权起着拾遗补缺的保护功能。如果说知识产权法律是通过权利的赋予来对知识产权实施“静态保护”，反不正当竞争法则是通过对市场竞争中不正当竞争行为的禁止，来对知识产权进行“动态保护”。知识产权法律作为一种权利法，对知识产权的“静态保护”，主要表现在它对各类知识产权的权利主体、客体、权利的获得程序、行使、限制以及权利的救济等所作的规定，它更多地是通过赋予法定专有权的形式来对知识产权进行积极的保护。反不正当竞争法作为一种行为法，对知识产权的动态保护，主要表现在它将各类利用知识产权的行为置于流通的市场环境中进行规范，以保护权利人在市场经营活动中能够获得知识产权所带来的利益。它注重的是市场主体的行为过程、行为方式及其结果和影响，是通过“禁”的规定来对权利人的知识产权实施消极的保护。因此，反不正当竞争法对知识产权的保护受到各国的普遍重视，并受到国际公约的广泛关注。

　　目前，有关知识产权保护的几个重要的国际公约，都对禁止不正当竞争行为作出了规定。这些公约包括：《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）以及世界知识产权组织（WIPO）《1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》等。公约各成员国在履行公约的过程中，无一例外地将反不正当竞争作为对具体知识产权主题之外的一种补充保护，在一定程度上呼应甚至扩大了知识产权法律对智力成果所提供的保护范围。因此，反不正当竞争是知识产权保护的一个重要内容。经过100多年的发展，反不正当竞争法已经从单纯保护竞争者的法律演变成关注所有市场参与者利益的法律，它事实上已经成为“市场行为控制法”，但保护知识产权依然是各国反不正当竞争立法的核心之一。反不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护是对知识产权制度的重要补充。知识产权保护与反不正当竞争之间的关系日趋密切。

　　知识产权与反不正当竞争的相互关系

　　知识产权作为一种制度工具，它能给权利人带来一定的垄断地位，通过排除其竞争对手的模仿，获得竞争优势及垄断利润。知识产权的这种垄断本身并不为反不正当竞争法所禁止，而且从促进人类社会科学和文化发展的角度来说，也需要法律维护权利人通过合法竞争而获得的垄断地位。换言之，市场主体通过自己的智力创造活动而获得的垄断地位和竞争优势本身就是市场竞争的结果。从制止不正当竞争的角度看，法律对权利人私权的维护构成规制市场竞争秩序之内容的重要组成部分，因而对不正当竞争行为的规制也就包括两个方面，即私权救济和竞争秩序的维护。基于此，受不正当竞争侵害的知识产权能够得到两种方式的救济：一为权利人凭借私权救济手段，通过行使各项请求权来直接保护自己的权利，二为国家以维护市场竞争秩序为目的、通过制裁不正当竞争行为来间接地保护私权。从知识产权制度本身而言，所有具体的知识产权法律在赋予并维护权利人的专有权利的同时，也维护了相关领域内公平竞争与正当竞争的市场秩序，具有制止不正当竞争的功能。例如，从商标法上看，使用商标等商业标记的行为实际上是一种特殊形式的市场竞争行为，企业通过不断提高产品质量来宣传和使用自己的商标及相关标记，使与本企业商品的品质、服务等相联系的各种信息能够在其上得以体现，引导消费者认牌购物，形成市场竞争力。

　　反不正当竞争对知识产权保护进行补充

　　知识产权作为一种独占性的权利，其产生最初是为了保护权利人的经济利益，维护公平的竞争关系，防止他人对属于权利人的知识财产进行不正当利用。其遵循的原则是诚实信用原则和利益平衡原则，这与反不正当竞争法的目标和原则完全一致，即反不正当竞争法的基本原则就是对违反诚实信用原则和商业道德行为的禁止。从历史发展看，反不正当竞争这一概念的提出和反不正当竞争法的制定，起源于对专利法、商标法的补充和完善。

　　保护知识产权之所以需要反不正当竞争法的配合，是因为知识产权保护制度本身的局限性所致。具体知识产权法律对智力成果设定的授权条件来看，门槛很高，如专利法要求受保护客体至少具备“三性”，商标法要求受保护客体至少具备“识别性”，版权法要求受保护客体至少具备“独创性”，在保护客体的范围上又属于“窄保护”，有相当一部分智力成果及相关成就由于不符合条件，游离于知识产权法律的保护之外。这就需要为知识产权的保护设计一个完善、周全的法律保护体系。这个体系除了知识产权单行法外，还需要侵权责任法、反不正当竞争法、刑法等一系列与保护知识产权有关的法律、法规的相互配合与协调，实现对知识产权的全面保护。其中反不正当竞争法的作用机制、法技术特点对知识产权法律具有直接的补充作用，它通过具有禁止性规范特点的“一般性条款”，将具体条文无法周全列举，但又需要保护的客体全部纳入，使反不正当竞争法具有高度的灵活性和敏感性，成为保护知识产权的不可缺少的制度工具。相比之下，侵权责任法只能对已构成侵权的的不法行为提供相应保护，其依据的依然是具体知识产权法律所确认的客体权利，对尚不构成侵权的混同行为、原产地的虚假表示行为、商业误导行为、诽谤行为、侵害商业秘密的行为、冒用著名标志及模仿商品形态等行为的禁止往往是无能为力的。而刑法针对的是严重侵害知识产权的犯罪行为，适用范围受严格限制。反不正当竞争法则可以运用综合调整方法，把私法救济、行政处罚和刑事责任结合起来，从而实现对知识产权权利人的全面保护。因此保护知识产权必须坚持反不正当竞争，这两套制度互相依赖，不可偏废。只有综合运用好这两项制度才能达到充分保护知识产权的目的。

　　目前，，随着我国反垄断法在2007年8月30日的正式颁布，也宣告了我国反垄断法与反不正当竞争法的正式分离。今后我国反不正当竞争法的立法重心将调整到与知识产权有关的不正当竞争行为及其他应当禁止的市场行为的规制上。

　　反不正当竞争法在知识产权保护中的地位

　　反不正当竞争法对知识产权的保护是抽象的、概括性的兜底保护。它没有明确授权，即授予主体类似于商标、专利、版权的使用权、许可权、转让权等具体权利，而往往是以“禁止以××等方式侵害××客体”的禁止侵权的模式规则来保护主体的利益。它没有明确规定主体享有“反不正当竞争权”，它保护的客体是一种包括某些权利在内的“权益”或“法益”，如地理标志、商品名称等。从它的体系结构看，各国的反不正当竞争法大都使用相同的立法技术，在开头设计有“一般条款”。与宣示基本原则的法律条款不同，一般条款是一种由法律要件和法律效果构成的法条化或规范化了的条款，比原则条款更具体和更具有可操作性。例如，德国反不正当竞争法第一条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”同时，一般条款又与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同，它并不指向某种具体的不正当竞争行为，而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部纳入。德国创立的这种立法模式，即一般条款与具体条款相结合的方式，对其他国家产生了广泛影响，目前，国际公约也采用这种方式。但是，一般条款过于抽象，也有它的不足，为弥补不足，在一般条款之外，应尽可能详细列举具体不正当竞争行为，同时在法律责任部分，还应重视民事责任、行政责任、刑事责任的综合运用。首先要加强妨害防止、停止侵害的“禁止令”保护和损害赔偿请求权保护，其次要赋予行政执法机关更广泛的行政执法权和加大处罚力度，最后以刑事责任作为威慑。通过上述各种调整手段的有效配合，将使反不正当竞争法在知识产权保护的法律体系中承担起兜底保护作用，对那些已纳入、未纳入知识产权法律保护的客体及新型工商业成就，在知识产权法律没有规定的情况下，依据反不正当竞争法得到救济。在这个意义上，反不正当竞争法已经成为保护知识产权的具有基础地位的一般法。认清该法的地位和作用，加快我国反不正当竞争法的修订工作，进一步提高我国的知识产权保护水平是所有利益相关人的共同期望。（知识产权报　孙 颖　作者系中国政法大学副教授、法学博士）