新颖性宽限期之思考

作者:张文(北京集佳知识产权代理有限公司)

众所周知，发明创造的新颖性是以申请日（优先权日）为准，凡在申请日（优先权日）前已经公开的发明创造，就构成了现有技术的一部分，不能再取得专利权，这是专利法的一项基本原则。但发明人、设计人或者发明创造的其他所有人因某些正当原因在申请日前将其发明创造公开，或者第三人以合法或者不合法手段从发明人、设计人或者发明创造的其他所有人那里得知发明创造，不经其同意而在申请日前将其公开，如果一律按照上述原则认为已经丧失了新颖性，对发明人、设计人或者发明创造的其他所有人来说就是不公正的，对科技交流会产生消极的影响。基于此，我国专利法对新颖性的宽限期做了相关规定。

我国专利法第二十四条对新颖性宽限期进行了规定，即申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
审查指南中也就新颖性宽限期提出了如下规定：发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性；再次公开属于上述三种情况的，该申请不因此而丧失新颖性，但是宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。

专利法第二十四条严谨性的思考
在专利法第二十四条中采用了“有下列情形之一的”的表述，按照字面可以理解为所列三种情形中的一种，但是，在专利法第二十四条的实际运用过程中，是可以允许所列三种情形中的一种、两种甚至三种的。也就是说，对专利法第二十四条的正确理解应当是，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形的，不丧失新颖性……删除了“之一”两个字。这样，在申请专利的发明创造在申请日以前六个月内具有一种或几种情形下，依然可以享受新颖性宽限期的保护，这与专利法第二十四条的立法本意是相统一的。
在2006年修订的审查指南第二部分第三章中增加了“再次公开属于上述三种情况的，该申请不因此而丧失新颖性，但是宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算”的内容。这实际上是对专利法第二十四条的一种补充解释和完善，通过这一规定，可以允许在发生专利法第二十四条所列三种情形中的一种、两种甚至三种的情形下依然享有新颖性宽限保护。但是，由审查指南来规定更为上位的原则，在法律位次上看有不妥之处。因此，为了便于在实际运用中正确理解和掌握专利法第二十四条的立法本意，有必要对专利法第二十四条进行必要的修改以使其更加完善更加严谨。根据笔者的理解，建议将专利法第二十四条修改为：
“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
在前款所述期限内发生再次公开的，如果再次公开属于前款所述三种情形的，该申请不因此而丧失新颖性。”

审查指南修改的理解
在2001年版的审查指南中关于新颖性宽限期有如下说明：申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。如前所述，在2006年修订的审查指南第二部分第三章中增加了“再次公开属于上述三种情况的，该申请不因此而丧失新颖性，但是宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算”的内容。
但目前对这一修改有不同理解，一部分代理人和审查员认为，这种修改淡化了专利法第二十四条中规定的“首次”，其意味着只要在申请日前六个月内，无论哪种形式的公开、公开了多少次，都可以享受新颖性宽限期。例如，申请日为2007年7月1日，，然后，在2007年2月10日在规定的学术会议或者技术会议上首次发表，，又在2007年4月10日在规定的学术会议或者技术会议上第二次发表，在此情况下该申请依然不丧失新颖性。
但笔者认为，至少在现有法律规定的前提下，这种理解是有偏差的。第一个理由是，，因为已经不属于首次，因此，无论按照专利法第二十四条的规定还是按照原审查指南中“申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性”的规定，该申请都将不会受到新颖性宽限期的保护。第二个理由是，如果按照上述理解，那么，这将等同于将专利法第二十四条中的“首次”删除，显然作为部门规章的审查指南还不具备这种凌驾于法律的地位，因此，在现有法律没有修改之前，无端忽略专利法第二十四条中的“首次”明显不妥。
笔者认为，对于审查指南中增加“再次公开属于上述三种情况的，该申请不因此而丧失新颖性，但是，宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算”的正确理解应当是，一方面明确了公开的起算日，即从第一次公开到申请日为六个月；另一方面也完善了专利法第二十四条，便于理解和实际运用。按照该修改，“再次公开属于上述三种情况的，该申请不因此而丧失新颖性”，也就是说，；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的上述三种情况的，该申请不因此而丧失新颖性，这样就从实践中允许有多种情形发生。但这些情形依然要符合专利法第二十四条的规定，即国际展览会上展出和会议发表依然必须是“首次”。例如，申请日为2007年7月1日，，再次公开是2007年2月10日在规定的学术会议或者技术会议上首次发表，显然，再次公开属于上述三种情况，在此情况下该申请不因此而丧失新颖性。