上海金枫酿酒有限公司与绍兴白塔酿酒有限公司、绍兴日盛酒业有限公司专利侵权纠纷一案

民事判决书
（2007）沪高民三(知)终字第62号
上诉人（原审原告）上海金枫酿酒有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇白牛路70号。
法定代表人汪建华，该公司总经理。
委托代理人潘军，上海市海上律师事务所律师。
委托代理人徐智达，上海市海上律师事务所律师。
上诉人（原审被告）绍兴白塔酿酒有限公司，住所地浙江省绍兴县陶堰镇渡里村(浔阳路188号)。
法定代表人许建林，该公司董事长。
委托代理人李天培，上海市广厦律师事务所律师。
委托代理人陆伟民，上海市广厦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）绍兴日盛酒业有限公司，住所地浙江省绍兴县陶堰工业园区。
法定代表人许建林，该公司董事长。
委托代理人李天培，上海市广厦律师事务所律师。
委托代理人陆伟民，上海市广厦律师事务所律师。
上诉人上海金枫酿酒有限公司(以下简称金枫公司)、上诉人绍兴白塔酿酒有限公司(以下简称白塔公司)、上诉人绍兴日盛酒业有限公司(以下简称日盛公司)因专利侵权纠纷一案，，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人金枫公司的委托代理人潘军、徐智达，上诉人白塔公司、日盛公司的共同委托代理人陆伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
：2002年3月20日，原告金枫公司的标贴被国家知识产权局专利局授予外观设计专利权，专利号为ZL01344079.9。原告金枫公司的标贴的外观设计外形为矩形和在矩形上方连接一底边小于矩形上边的弧形的组合图形；该组合图形的底色为金黄色，并用枣红色勾勒出石库门的轮廓；该石库门的门楣内有弧形线条和花饰、门匾的底色为枣红色并镶有金黄色的横排“2001”数字、门的底色为枣红色并镶有金黄色的竖排的“上海老酒”文字和横排的“Shanghai Hi-story”英文文字、门柱下方分别有“石库门”商标图案和“净含量：500ml”字样；请求保护的色彩为枣红色与金黄色。
被告白塔公司、被告日盛公司生产、销售的500毫升装与300毫升装的“上海老酒”的酒瓶上使用的标贴的共同之处在于：外形为矩形和在矩形上方连接一底边小于矩形上边的弧形的组合图形；该组合图形的底色为金黄色，并用枣红色勾勒出石库门的轮廓；该石库门的门楣内有弧形线条和花饰、门匾的底色为枣红色并镶有金黄色的横排“2001”数字、门的底色为枣红色并镶有金黄色的竖排的“上海老酒”文字和横排的“Shanghai Hi-story”英文文字、门柱下方分别有“质量安全”商标图案和“净含量”字样。其不同之处在于：300毫升装的“上海老酒”的标贴，在装饰门楣的弧形花饰中，还镶有塔、桥、树图形和白塔文字的圆形组合图案。
2006年12月5日，原告金枫公司在上海联家超市有限公司(曲阳店)、上海大润发有限公司、上海江湾华联吉买盛购物有限公司分别购得被告白塔公司、被告日盛公司生产、销售的使用了上述标贴的500毫升装和300毫升装的“上海老酒”各一瓶(另各赠送一瓶)。在本案的诉讼中，、被告日盛公司生产、销售的“上海老酒”两瓶。其中，在500毫升装的“上海老酒”标贴上所显示的生产日期为2006年4月11日，在300毫升装的“上海老酒”标贴上所显示的生产日期为2006年8月24日。
本案的主要争议焦点为：一、被告白塔公司、被告日盛公司生产、销售的500毫升装和300毫升装的“上海老酒”的两种标贴是否与原告金枫公司的标贴的外观设计专利相近似；二、原告金枫公司诉讼请求中的赔偿金额是否有事实和法律依据。
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一、原告金枫公司的权利和受保护的范围。原告金枫公司的标贴被国家知识产权局专利局授予了外观设计专利权。在被告白塔公司、被告日盛公司未提供相反证据的情况下，应认定原告金枫公司的标贴的外观设计专利权合法有效。根据我国专利法的有关规定，外观设计专利权的保护范围应当以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。请求同时保护色彩的外观设计，该色彩是限定该外观设计专利权的保护范围的要素之一，应当将该色彩与形状和图案的结合作为专利权的保护范围。据此，原告金枫公司的标贴的外观设计专利权的保护范围为枣红色、金黄色与矩形上边框连接一圆弧的形状和图案、文字、数字的排列组合。
二、关于被告白塔公司、被告日盛公司生产、销售的500毫升装和300毫升装的“上海老酒”的两种标贴是否与原告金枫公司的标贴的外观设计专利相近似。，在判断外观设计是否相同或相近似时，应当按一般消费者水平，进行单独对比、直接观察、综合判断。本案被告白塔公司、被告日盛公司的两种标贴与原告金枫公司的标贴对比：它们有相似的组合外形、同样用金黄色作为该组合图形的底色和用枣红色勾勒出相似的石库门轮廓、在相似的门匾和门中有相同排列的“2001”、“上海老酒”、“Shanghai Hi-story”数字和中英文文字，且这些数字和文字的底色和颜色相同。可见，两者标贴相似，容易使一般消费者产生混淆。故被告白塔公司、被告日盛公司生产、销售的500毫升装和300毫升装的“上海老酒”的两种标贴侵犯了原告金枫公司的标贴的外观设计专利权。据此，被告白塔公司、被告日盛公司应承担相应的民事责任。由于专利权属于财产权，故对原告金枫公司要求被告白塔公司、被告日盛公司在全国性媒体上向原告金枫公司赔礼道歉的请求，。
三、关于经济损失和律师费金额的确定问题。，1、关于赔偿数额。原告金枫公司所提供的证据既无法证明自己的经济损失，也无法证明被告白塔公司、被告日盛公司的实际销量和非法获利。在此情况下，、被告白塔公司和被告日盛公司侵权持续的时间、范围及主观过错等因素，酌情考虑被告白塔公司、被告日盛公司的赔偿数额；2、关于律师费。原告金枫公司虽然提供了律师费和其他合理费用的相关证据，，酌情确定律师费。
综上，、第(七)项、、第五十六条第二款、、，判决：一、被告白塔公司、被告日盛公司停止对原告金枫公司享有的名称为“标贴(上海老酒2001)”外观设计专利权(专利号为ZL01344079.9)的侵害；二、被告白塔公司、被告日盛公司应于本判决生效之日起十日内，向原告金枫公司连带赔偿包括律师费在内的经济损失人民币8万元；三、对原告金枫公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10,558.18元，由原告金枫公司负担人民币4,488元，由被告白塔公司负担人民币3,035.09元，由被告日盛公司负担人民币3,035.09元。
判决后，金枫公司、白塔公司和日盛公司均不服，分别向本院提起上诉。金枫公司上诉要求改判白塔公司和日盛公司共同赔偿上诉人经济损失人民币50万元并在全国性媒体上向上诉人赔偿道歉。其主要上诉理由为：一、原判判决白塔公司和日盛公司赔偿上诉人包括律师费在内的经济损失人民币8万元过低。金枫公司的上海老酒是上海市著名产品。白塔公司和日盛公司的侵权产品销售范围覆盖浙江、上海和江苏，销售数量大，故其侵权性质严重。赔偿过低，无法保护权利人利益，也无法制止侵权。况且白塔公司和日盛公司的侵权行为仍在继续。二、白塔公司和日盛公司应承担赔礼道歉的民事责任。金枫公司要消除白塔公司和日盛公司侵权的不良影响，让消费者不会产生混淆，故根据《民法通则》第一百一十八条的规定，要求其赔礼道歉是消除影响的一种方式。
白塔公司和日盛公司答辩认为：一、金枫公司的外观设计专利是无效专利，其已经提出专利无效宣告申请，并被国家知识产权局专利复审委员会受理。二、金枫公司要求的赔偿额没有事实和法律依据。即使根据上诉人提供的证据，也能证明酒的利润很低。三、赔礼道歉缺乏法律依据。
上诉人白塔公司和日盛公司上诉要求撤销原判第一、二项，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、其上海老酒标贴与金枫公司的外观设计专利并不相似，是根据新吉士酒楼的石库门建筑设计。另外，金枫公司的外观设计专利与该石库门非常相似，不符合授予专利的条件。白塔公司和日盛公司已经向国家知识产权局专利复审委员会申请金枫公司系争外观设计专利无效，且已被受理。因此，白塔公司和日盛公司并未侵权，故申请本案中止诉讼。二、原审判赔金额明显过高。，仅判决赔偿金枫公司人民币5万元。金枫公司从2005年1月开始即不使用系争外观设计专利，故即使侵权成立，其亦无损失。
金枫公司答辩认为：一、建筑物与商标是不同的法律关系。二、不能以2004年的赔偿额作为本案的赔偿依据。三、赔礼道歉是消除影响的方式，白塔公司和日盛公司搭我方产品的知名度便车。
二审中，上诉人金枫公司向本院提交了以下新的证据材料：
1、上海普陀华联吉买盛购物中心有限公司2007年6月21日出具的货名为“白塔上海老酒”的发票一张、上海联家超市有限公司（曲阳店）2007年6月21日出具的货名为“白塔上海老酒”的发票一张、沃尔玛华东百货有限公司2007年6月21日出具的货名为“白塔老酒”的发票一张，用以证明白塔公司和日盛公司仍在继续销售侵权产品。
2、浙江省绍兴县国家税务局2007年7月18日出具的白塔公司2006年7月至2007年6月税务申报情况表，用以证明白塔公司在此期间销售侵权产品的全部收入为人民币26,132,311元。
白塔公司和日盛公司对于金枫公司上述证据的真实性无异议，但认为由于系争专利无效，故其继续销售不构成侵权，因此证据材料1与本案不具有关联性；证据材料2证明的是白塔公司所有产品的收入，并非所谓侵权产品的销售收入，故该份证据也与本案无关。
本院认为，上诉人金枫公司的上述证据材料均形成于一审庭审以后，。证据材料1可以证明白塔公司和日盛公司2007年6月21日仍继续销售被控侵权产品，但由于该行为属于本案一审之后发生的新的侵权行为，金枫公司可另行起诉，故本院在本案中对上述行为不作处理；证据材料2未附具体产品明细，故不能证明系销售被控侵权产品的收入，故本院不予采纳。
二审中，上诉人白塔公司和日盛公司向本院提交了以下新的证据材料：
1、国家知识产权局专利复审委员会2007年7月19日出具的无效宣告案件审查状态通知书，用以证明国家知识产权局专利复审委员会已经受理白塔公司对系争外观设计专利提出的无效宣告请求。
2、新吉士酒楼的照片复印件一张，用以证明系争外观设计专利的图案是照抄该酒楼的石库门设计，不符合授予专利的条件。
金枫公司认为，白塔公司和日盛公司完全可以在一审期间提起对系争专利的无效宣告，故上述证据材料1不能作为二审新证据；而证据材料2的真实性无法确认，且与本案无关，亦不能作为二审新证据。
本院认为，上诉人白塔公司和日盛公司提交的证据材料1形成于一审庭审之后，可以作为二审新证据。但该证据材料只能证明白塔公司对系争外观设计专利提出的无效宣告请求被国家知识产权局专利复审委员会受理，不能证明系争外观设计专利无效。证据材料2缺乏证据形成时间，无法证明其形成于一审庭审之后，故不能作为二审新证据。另外，上诉人白塔公司和日盛公司提供该证据要证明系争外观设计专利不符合专利授权条件，但这并不属于本案的审理范围。故对上诉人白塔公司和日盛公司提交的上述证据材料，本院均不予采纳。
经审理查明，。
本院认为，金枫公司系专利号为ZL01344079.9的“标贴（上海老酒2001）”的外观设计专利权人，白塔公司和日盛公司未经许可，擅自在其生产、销售的相同酒类商品上使用与金枫公司系争外观设计专利相近似的标贴，侵犯了金枫公司上述外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。
上诉人金枫公司认为，原判判决白塔公司和日盛公司赔偿上诉人包括律师费在内的经济损失人民币8万元过低。金枫公司的上海老酒是上海市著名产品。白塔公司和日盛公司的侵权产品销售范围覆盖浙江、上海和江苏，销售数量大，故其侵权性质严重。赔偿过低，无法保护权利人利益，也无法制止侵权。况且白塔公司和日盛公司的侵权行为仍在继续。本院认为，根据我国专利法第六十条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５,０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。本案中，金枫公司的损失以及白塔公司和日盛公司的侵权获利均难以计算，同时，金枫公司也未提供能够证明系争外观设计专利许可使用费的相关证据，、白塔公司和日盛公司的侵权性质和情节以及金枫公司为本案支出的律师费用等因素，综合确定本案赔偿额为人民币8万元，并无不妥。上诉人金枫公司认为原判判决赔偿数额过低的上诉理由，本院不予支持。
上诉人金枫公司认为，白塔公司和日盛公司应承担赔礼道歉的民事责任。金枫公司要消除白塔公司和日盛公司侵权的不良影响，让消费者不会产生混淆，故根据《民法通则》第一百一十八条的规定，要求其赔礼道歉是消除影响的一种方式。本院认为，上诉人金枫公司主张的外观设计专利权，并不属于商业标识方面的权利，因此，本案侵权行为造成的相关消费者产生的混淆，并非是指从商业标识的角度所认定的商品来源的混淆，而是从外观设计专利权的角度认定产品外观审美视觉效果上引起的混淆，由于外观设计专利侵权并不涉及专利权人的商业信誉，因此，外观设计专利侵权案件不适用“消除影响”的民事责任承担方式。此外，“消除影响”和“赔礼道歉”是两项不同的承担民事责任的方式。赔礼道歉是一种适用于侵害人身权的侵权行为的民事责任承担方式。本案系专利权受到侵权而引发的纠纷，而专利权并不属于人身权范畴，因此不应适用赔礼道歉这一民事责任承担方式。，并无不当。上诉人金枫公司认为白塔公司和日盛公司应承担赔礼道歉的民事责任之上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
上诉人白塔公司和日盛公司认为，其上海老酒标贴与金枫公司的外观设计专利并不相似，是根据新吉士酒楼的石库门建筑设计。另外，金枫公司的外观设计专利与该石库门非常相似，不符合授予专利的条件。白塔公司和日盛公司已经向国家知识产权局专利复审委员会申请金枫公司系争外观设计专利无效，且已被受理。因此，白塔公司和日盛公司并未侵权，故申请本案中止诉讼。本院认为，首先，白塔公司和日盛公司生产、销售的被控侵权产品标贴与金枫公司的外观设计专利标贴比较，两者在整体图案、色彩、布局、文字等方面均相同，虽然在细节方面略有不同，但相关消费者施以一般注意力，仍极易将两者产生混淆，因此侵犯了金枫公司的外观设计专利权。其次，如前所述，系争外观设计专利是否符合授予专利的条件，不属于本案专利侵权诉讼的审理范围。因此，上诉人白塔公司和日盛公司认为其上海老酒标贴与金枫公司的外观设计专利并不相似、金枫公司的外观设计专利不符合授予专利条件的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出的中止本案诉讼的申请，本院认为该申请不符合法律规定的应当中止诉讼的条件，故对上诉人该申请不予准许。
上诉人白塔公司和日盛公司认为，原审判赔金额明显过高。，仅判决赔偿金枫公司人民币5万元。金枫公司从2005年1月开始即不使用系争外观设计专利，故即使侵权成立，其亦无损失。本院认为，首先，如前所述，，酌情判决白塔公司和日盛公司赔偿金枫公司经济损失及合理费用人民币8万元，并无不当。其次，上诉人援引的案件与本案并无关联。至于金枫公司是否继续使用系争外观设计专利，与其合法享有系争专利权并无关系。只要金枫公司系争外观设计专利未失效或被宣告无效，任何人侵犯其专利权，都应承担停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任。因此，上诉人白塔公司和日盛公司认为原审判赔金额明显过高的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1,800元，由上诉人上海金枫酿酒有限公司负担人民币900元，上诉人绍兴白塔酿酒有限公司和绍兴日盛酒业公司各自承担人民币450元。
本判决为终审判决。
审　判　长　张晓都
审　判　员　于金龙
代理审判员　王静

二○○七年九月十三日

书　记　员　董尔慧