假冒他人专利与专利侵权

　　由于《刑法》第216条对假冒专利罪的规定是采用空白罪状形式，假冒他人专利行为的具体界定只能参照有关法律法规，即《专利法》及其实施细则的规定来确定，然而原《专利法》第63条规定为：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理”，该第60条的规定只涉及未经许可实施他人专利的行为，即专利侵权行为。因此，难免造成了对假冒他人专利行为与专利侵权行为两者关系的混淆。对两者关系的混淆具体可归纳为两个方面，一是认为假冒他人专利行为必须要以未经许可实施了他人的专利为前提，即“假冒必侵权”;二是认为未经许可实施了他人的专利的行为，必然同时构成假冒他人专利行为，即“侵权即假冒”。

　　1、“假冒不一定侵权”

　　对《专利法》及其实施细则修订后，在知识产权法理论界，普遍认为假冒他人专利行为与专利侵权行为是明显有区别的。根据《专利法》第57条的规定，侵犯专利权的定义是“未经专利权人许可，实施其专利”。根据《专利法》第11条的规定，“实施其专利”是指“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，或者“制造、销售、进口其外观设计专利产品”。至于假冒他人专利行为，《专利法》第58条删除了原第63条“依照本法第60条(新《专利法》改为第57条)的规定处理”的表述，并在《专利法实施细则》第84条作出明确界定，详见上文。因此，专利侵权行为直接侵犯的是《专利法》第11条所规定的专利权人的实施专利的独占权，即其侵犯的客体是专利权;而假冒他人专利行为直接侵犯的是《专利法》第15条所规定的专利权人的标记权，即其侵犯的客体是标记权，同时，假冒他人专利行为侵害了专利权人的商誉，蒙骗公众，损害公众利益，侵犯国家专利管理制度，扰乱正常的市场秩序，具有社会危害性。

　　因此，某行为只要符合上述假冒他人专利行为的构成要件，属于《专利法实施细则》第84条所规定的四种行为之一或其组合，即为假冒他人专利行为，而与该行为是否同时侵犯了他人专利权没有必然的联系。例如，行为人制造或者销售的产品并没有未经许可实施他人专利，甚至采用了自己的专利技术，但在其产品或产品包装上未经许可使用了他人的专利号，该行为显然未构成专利侵权，但构成假冒他人专利行为，如果情节严重，则构成假冒专利罪。

　　当然，假冒他人专利行为与专利侵权行为在实践中往往会出现竞合。例如，行为人不但未经许可实施了他人专利，而且在其产品或产品包装上未经许可使用了该专利权人的专利号，该行为当然构成假冒他人专利，也显然构成专利侵权。但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利，而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。

　　因此，假冒他人专利行为不以专利侵权行为为必要前提，即“假冒不一定侵权”。假冒他人专利的产品可与他人的专利产品不同，假冒他人专利的方法可与他人的专利方法不同。

　　2、“侵权不一定假冒”

　　反过来，专利侵权行为是否必然构成假冒他人专利行为呢?回答也是否定的。

　　长期以来，理论界和司法界有一种观点认为，专利侵权行为同时也是或就是假冒他人专利行为。这有可能是由于原《专利法》第63条规定，对情节严重的假冒他人专利的行为比照原刑法关于侵犯商标权罪的规定追究刑事责任的缘故。的确，对于注册商标专用权来说，“侵权即假冒”一般是正确的，因为，商标专用权的保护客体是注册商标，注册商标是将权利人的商品或服务区别于其他人的商品或服务的一种标识，侵犯他人注册商标专用权的行为，必然同时是未经许可而使用他人的注册商标标识的行为，从而使公众产生混淆。但是，专利权的保护客体是新的发明创造，而并非专利标记或专利号等标识。两者保护客体的这一显著的不同，决定了在注册商标上成立的“侵权即假冒”在专利上是难于成立的。

　　如上文所述，专利侵权行为直接侵犯的是专利权人实施其专利的独占权，假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权人的标记权和商誉。因此，专利侵权行为并不必然构成假冒他人专利行为。例如，在本文提到的案例中，被告人未经专利权人许可实施其专利，当属专利侵权行为;但如果被告人的确未在其产品或产品包装上使用专利权人的专利号，没有在合同、广告或其他宣传材料中使用专利权人的专利号，也没有伪造或者变造专利权人的专利证书、专利文件或者专利申请文件，则其行为不应构成假冒他人专利行为，无论情节如何严重，按罪刑法定原则，不应追究其刑事责任，而只能通过民事救济方式要求侵权人承担侵权责任。

　　因此，专利侵权行为不会必然构成假冒他人专利行为，即“侵权不一定假冒”。即使在两者竞合的情形下，也绝不是因“侵权”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

　　3、专利侵权行为的刑事责任问题

　　在性质上，专利侵权行为与假冒他人专利行为是完全不同的行为，单纯的专利侵权行为不可能构成假冒专利罪。

　　然而不可否认的是，某些严重的专利侵权行为的社会危害性可能不亚于假冒他人专利行为，如反复侵权行为，它不仅严重侵犯了专利权人的专利权，同时，也侵犯了国家专利管理制度，扰乱了正常的经济秩序，损害了国家和公众的利益。因此，有人就认为对这些严重的专利侵权行为也应追究刑事责任，并很自然地适用“假冒专利罪”。

　　笔者认为，在新刑法实施之前，根据类推制度，对具有严重社会危害性的专利侵权行为，类推适用假冒专利罪的规定，是合理的，也是不违背刑法的指导思想的。但是，在新刑法实施之后，废除了类推制度，确立了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。对具有严重社会危害性的专利侵权行为，在理论上应当追究刑事责任，而在司法上不能追究刑事责任。这是一种矛盾，也是立法上的疏漏(有学者认为这并不是疏漏)。要追究其刑事责任，只能通过立法途径解决，而不能以牺牲罪刑法定原则为代价作出类推。有人就建议在刑法中增设“侵犯专利权罪”.