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怎样识别专利申请

发布时间：2020-04-08 05:51:15

所谓违法专利申请是指违反专利法第五条的专利申请。专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”为了便于在实践中应用，审查指南针对违反国家法律、违反社会公德和妨害公共利益三个方面分别做了进一步的规定。但当一项申请的内容同时涉及到该审查指南规定的多个方面时，由于不能简单地判断其适用于其中的某一项规定，申请人和审查员往往对认定该申请是否应当适用专利法第五条存在争议。笔者就如何理解审查指南关于违反国家法律的相关规定并准确运用专利法第五条提出一些初步见解。

　　一、审查指南的相关规定

　　审查指南第二部分第一章对专利法第五条违反国家法律的发明创造的规定包括以下几项：

　　1．发明创造本身的目的与国家法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。

　　2．发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但由于被滥用而违反国家法律的，不属于此列。例如，以医疗为目的的各种毒药、麻醉剂、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。

　　3．一件申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，而其他部分是合法的，则该申请称为部分违反专利法第五条的申请。对于这样的申请，审查员应当通知申请人进行修改，删除违反专利法第五条的部分。

　　二、在实践中的应用

　　1．分析发明创造本身的目的是否违反国家法律

　　从说明书表述的发明目的看，发明的目的是用于赌博的，违反了国家的法律，根据专利法第五条的规定不能授予专利权。

　　2．发明创造是否仅在滥用时违反国家法律

　　审查指南第二项规定的含义是：发明创造本身的目的没有违反法律，只是在超越法律规定的范围使用、造成滥用时才会违反国家法律，该发明创造本身并不属于违反国家法律的发明创造。比如一种棋牌，其既可用于法律允许的娱乐、游戏用途，也可用于法律禁止的赌博用途，审查员不能由于棋牌被滥用时违反法律而拒绝给棋牌授权。

　　显然，上述规定适用的前提是请求保护的客体存在被滥用的可能，即该客体具有多种性质的不同用途（例如棋牌）或者具有被适量使用和过量使用的不同用途（例如以医疗为目的的毒药等）。但如果申请请求保护的客体不存在被滥用的可能，则不能适用审查指南的上述规定。因此，同样可用于赌博的设备、机器或工具，如果仅由于被滥用而违反国家法律的可以被授权，如果唯一用途是违反国家法律的则不能被授权。

　　3．判断发明创造是否全部违反国家法律

　　审查指南对部分违反专利法第五条的情况做了如下举例说明：一项“投币式弹子游戏机”的发明创造，游戏者如果达到一定的分数，机器则抛出一定数量的钱币。审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分删除或修改，使之成为一个单纯的投币式游戏机。上述内容的含义是指，当投币式弹子游戏机删掉抛出钱币的内容之后，游戏者投币的目的仅在于玩“弹子游戏”本身，因此这种为游戏者提供娱乐游戏的游戏机可以被授予专利权。

　　如果将该申请中类似于“机器抛出钱币”的内容删除后，该游戏机将无法完成所谓的“游戏过程”，说明书中也没有其他可授予专利权的实质性内容，无进一步修改的可能。因此，该申请不适用于审查指南关于部分违反专利法第五条的情况的规定，根据专利法第五条的规定，不能授予专利权。