共有商标权的法律思考

所谓共有商标权，是指数个主体对同一商标共同享有的商标权。商标法》（以下简称《商标法》）第5条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使商标权。”这是指基于共同申请而取得的商标权。虽然知识产权的共有在我国法律中早就存在，如我国《著作权法》就有合作作品的规定，但共有商标权却是第一次被规定在《商标法》中。因此，研究共有商标权具有一定的意义。

　　一、共有商标权的特征

　　共有商标权的重要特征是其主体的复数性。共有商标权的主体是两个以上的自然人、法人或者其他组织，它表达的是权利主体的复数而不是权利客体的复数。数人基于共同注册或者共同受让而拥有对同一商标的专用权，才是共有商标权；如果是同一主体对数个商标所享有的专用权，则不构成共有商标权。

　　共有商标权的另一个特征是其权利的单一性。共有商标权是一个商标权而不是数个商标权，共有是指对同一商标的共有而不是对数个商标的共有。如果数人既对甲商标享有商标专用权，又对乙商标享有商标专用权，则是两个独立的共有商标权，而不是一个共有商标权。

　　需要指出的是，共有商标权是数人对同一商标的权利共有，与该商标所使用的商品和服务无关。如果只有一个商标权人，则无论该商标被使用在多少种类的商品或服务上，它都不会是共有商标，相反，共有商标无论是使用在一种还是多种商品或服务上，它都是共有商标。也就是说，共有商标权不会因为它所使用的商品或服务种类的多少而有所差异。

　　二、对共有商标权的“共有”的理解

　　共有本来是物权法中的概念，它是指“多数人所有一物，为多数所有关系。”（注1）共有商标权描述的多数人共同拥有同一商标的社会现象，它只是借用了物权法的概念，共同表达了权利的单一性和主体的复数性特征。事实上，物权法上的共有与商标权的共有有着根本的区别。

　　1、两者的客体不一样。物权法的共有是指数人共同拥有对同一物的所有权，其客体是物。从本质上说，物权法上的共有是一种所有权，它是和单独所有权相对独立的一种所有权的存在形式。而商标法中的共有，是指数人对同一商标享有的专用权，它是商标权存在的一种特殊的形式。共有商标权的客体是商标，而商标不是物，不适用物权法的规范。商标是一种无形财产，（注2）具体来说，它是一种“识别性标记权利”。（注3）客体的不同导致的是两种权利性质的差异和适用法律的分离，所有权是一种物权，适用物权法的调整，而商标权是一种知识产权，适用商标法的调整。当然，从更大的视野出发，两者都适用民法基本原则的规范。

　　2、两者的产生不一样。物权法严格贯彻物权法定原则，严禁创设法律规定以外的物权形式。作为所有权的物权形式，共有的产生方式有以下几种：（1）根据法律规定而取得，如在继承开始而遗产分割前，继承人对遗产既享有法定的共有权。（2）基于法律行为取得，如通过买卖合同共同取得物的所有权。（3）基于公法行为取得，如基于国家赔偿而取得的共有财产。（4）基于事实行为而取得的共有，如数人共同占有无主物，数人共同猎杀的野生动物，可成立共有。无论哪一种取得方式，物权法上的共有通常表达的是私法自治的理念，体现了权利人的意思自由。当然，在特殊情况下，也可能需要国家机关的登记，但这并不能改变意思自治的本质。而共有商标权的取得，必须由国家机关审核，只有符合法定条件的才能由数人共同拥有同一商标。注册商标的有效期“自核准注册之日起计算”。（注4）它刻画着公权力的痕迹，渗透着公法的干预。可以说，物权法中的共有基本上权利人私力的结果，而商标法中的共有却是权利人私力和国家公力的合力结果，两者都是共有商标权产生的不可或却的基础性条件。

　　3、两者的存续期间不同。物权法中的所有权系“永久存续，故为无期物权”。（注5）当然，所有权的永久并不是绝对永久的，说所有权是永久的，只是表达出物权存续期间的相对稳定性，只要作为主体的所有权人和作为客体的物永久存在，所有权就可以永久存续。但现实生活中却很难找到永恒的所有权。所有权是可以消灭的，作为客体的物的消灭，就可以引起所有权的消失。如大米被吃掉后，原存在于大米上的所有权自然就消灭了。但不管怎么说，所有权的存续期间是相对稳定的，法律并没有为之设立一个固定的期限。而共有商标权的存在是有期限的。时间性正是知识产权的一个重要特征，（注6）它表达了对权利人利益和社会利益的一种平衡。《商标法》第37条规定：“注册商标的有效期为10年”。一旦到期，共有商标权就可能会消灭。但商标权的这个10年期间毕竟不是除斥期间，满10年后，它还可以因为权利人的续展而延续。从某个角度说，共有商标权也可以象物权法的共有那样永久存续，前提是共有商标权人及时续展其商标权。因此，从这个意义上说，“商标权的保护期限具有不确定性。”（注7）

　　三、共有商标权的“共有”之性质

　　在物权法中，共有分为按份共有和共同共有，按份共有又称分别共有、通常共有，是指“数人按其应有部分，对于同一物享有所有权。”（注8）共同共有，是指“依法律规定或依契约，成一共同关系之数人，基于共同关系，而享有一物之所有权。”（注9）共有商标权既然借用了物权法共有的概念，那么，如何认识共有商标权中“共有”的性质？它是按份共有呢还是共同共有？

　　作者认为，共有商标权一般应为共同共有为。共同共有的各商标权人对其共有的商标平等地享有不可分割的权利，作为客体的共有商标并没有被划分为若干份额时，共有商标权应当视为共同共有。按照民法的基本理论，共同共有是基于一种共同关系，而共有商标权也是基于一种共同关系而形成的，这种共同关系就是各共有人必须共同向商标局申请商标专用权或者共同受让而成为共有商标权人。

　　当然，在当事人有特别约定时，各共有人也可以按份共有同一商标。商标权毕竟是一种私权，应尊重当事人的特别约定。

　　四、共有商标权的取得

　　和物权共有的取得方式一样，共有商标权的取得方式也分为原始取得和继受取得两种。原始取得是数人共同向有权机关申请并经其审查核准获得的共有商标权；继受取得是指通过法律行为或直接根据法律规定而获得的共有商标权。

　　共有商标权的继受取得，主要是因为继承、合同等而取得。当然，无论是继承取得，还是协议取得的共有商标权，都必须经过有权机关核准公告。通过注册商标的转让形成共有商标权的，转让人和受让人应当签定转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；继承人或者受让人自公告之日起享有商标专用权。

　　共有商标权的原始取得有两种方式，即使用和注册。商标权缘于使用（注10），数个人共同使用某一商标，也可能形成共有商标权，例如合伙组织使用的商标，当合伙解散后，该商标权可能归个合伙人共同所有。但在多数国家，共有商标权产生于注册。我国《商标法》第5条只规定了通过共同申请原始取得共有商标权，事实上，对于只有使用而没有申请注册的商标，数个所有人也可以形成共有商标权，只是这种共有商标权不具有排他性，不能享有注册商标的专用权。当然，若该共有商标是驰名商标，即使它未经注册，我国《商标法》为防止产生混淆，也禁止他人将与该驰名商标相同或相似的商标注册在相同或相似商品或服务上。（注11）

　　五、共同申请

　　共同申请是指数人为成为共有商标权人而就某一商标共同向商标局提出的注册申请。共同申请人提出申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。在共有商标注册过程中，所有申请文件都应表明申请人共同申请的意愿。申请人因变更申请文件需要向主管机关登记的，也需表明各共有人的身份。

　　对共同申请不能做机械理解。在具体的申请过程中，共同申请可以有以下几种方式：1、亲自申请，即各共同申请人共同亲自参加共有商标的注册申请；2、代表人申请，即数个共同申请人共同授权共同申请人之一人或数人代表各共同申请人代为申请；3、代理人申请，即各共同申请人共同委托他人代为共同申请。对申请人来说，共同申请是最可靠的申请方式，每一个申请人都可以随时了解申请进程、主张权利及其救济，但其缺点是各共同申请人相互牵制，影响了申请注册的效率。而代表人申请和代理人申请就可以弥补这一不足。当共同申请人之部分具备申请商标注册的专业知识时，代表人申请注册无疑是最理想的方案。各共同申请人通过内部的明确协议，表明对代表人的授权、该授权的范围以及各共同申请人包括代表人对整个申请活动以及申请后果负责。在共同申请人不具备申请商标注册的专业知识时，委托具备相应专业知识的代理人代理共有商标的申请，显然是一种明智的抉择。代理人申请权的基础是委托合同，因此，该委托合同必须明确规定代理人和被代理人各方的权利和义务，尤其是代理人的权限，必须明确。代理人在代理权限内的活动及其后果由委托人负责。授权不明时，若代理活动给善意第三人造成损失的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人或者代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册的，被代理人或者被代表人可以提出异议。经审查该异议属实的，不予注册并禁止使用。（注12）

　　共同申请本身也是一种民事权利，是否共同申请商标注册，应当是商标所有人的权利。商标的各所有人既可以申请注册，也可以不申请注册。这里主要涉及到对《商标法》第6条的理解。该条规定“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”按照《商标法实施细则》的解释，必须使用注册商标的商品是指人用药品和烟草制品。既然法律强制这些商品只能使用注册商标，那此时的商标注册申请还是一种民事权利吗？作者认为，应当坚持商标注册申请的权利属性，当事人可以向商标行政主管机关申请商标专用权，也可以不向商标局申请商标专用权。但任何权利都不得滥用，如果权利人行使自己的合法权利损害了社会公共利益，那么对该权利的限制就是理所当然的选择。商标的注册申请是当事人的权利，但当这种权利被滥用时，理应受到节制。《商标法》第6条的规定就是对商标注册申请权利滥用的限制。

　　共同申请的基础，即共同申请的依据，既可以是事实行为，也可以是法律行为。共同申请人共同使用该商标的事实，是构成共同申请的事实依据。有权向商标局申请商标注册的公民、法人或者其他组织，可以将其申请权协议转让给数个公民、法人或者其他组织，这些受让人若愿意向商标行政主管机关共同申请注册该商标，自然就成为了共有商标权人。这里的转让协议也是共同申请的基础。

　　需要说明的是共有商标权之共同申请与数人同时申请的差异。共有商标权是数个申请人因共同申请而获得的商标权，共同申请人必须有共同申请并愿意成为共有商标权人的意思表示。而数人同时申请商标注册，是指没有共同申请的意思表示，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标向商标局提出的注册申请。此时，商标局应初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请注册的，各申请人应当按照商标局的通知，在30天内交送第一次使用该商标的日期的证明，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。同日使用或者均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在30天内将书面协议报送商标局；超过30天达不成协议的，在商标局主持下，由申请人抽签决定，或者由商标局裁决。可见，是否具有共同申请的意思表示，是决定是否构成共同申请的重要标志。当然，共同申请的合意，可以在申请前形成，也可以在申请过程中形成。

　　六、共有商标权的使用和处分

　　共有商标权可由共有商标权人共同使用，也可以由其各自使用，但各自使用时不得妨碍其他权利人对该共有商标的使用。共有商标权人还可以通过签定商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，并从中获得收益。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品的质量，被许可人在使用该商标时，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标行政主管机关备案。

　　共有商标权人享有对其共有商标权的处分权，包括转让和放弃其共有商标权的处分。

　　共有商标权人转让其共有商标权的，应当取得其他共有人的一致同意，不同意者应当接受该转让，否则视为同意。在同等条件下，其他共有商标权人有优先受让权。

　　共有商标权人未经其他商标权人同意擅自转让商标权的全部或者部分，或者妨碍了其他商标权人行使其优先受让权的，其转让无效。但受让人善意时除外。

　　共有商标权人放弃其共有商标权的，应当以书面形式申明，并报商标局登记公告。共有商标权人的放弃自公告之日起生效，在公告之前可以撤回其放弃。

　　部分共有商标权人放弃其商标权的，其放弃部分由其他共有商标权人共同享有。共有商标权人都放弃共有商标权的，该商标权消灭。

　　（注1）史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学2000年1月第1版，第152页。

　　（注2）参见吴汉东等著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月第1版，第433页。

　　（注3）参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，第68页。

　　（注4）参见《商标法》第37条。

　　（注5）史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学2000年1月第1版，第16页。

　　（注6）参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，第87至89页。

　　（注7）吴汉东等著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月第1版，第442页。

　　（注8）王泽鉴著：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第324页。

　　（注9）王泽鉴著：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第375页。

　　（注10）参见刘春田主编：《知识产权法》，北京，中国人民大学出版社2000年3月出版，第236页至241页。另可参见郑成思著：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年7月出版，第166页至168页。

　　（注11）参见《商标法》第13条。

。刘晓军