究竟什么商标构成“相同”商标？

我国法律上的“相同商标”，是指与享有商标专用权的商标相比较而在视觉上基本无差别的商标。然而《人民法院报》2003年6月9日发表的《如何把握“相同”商标的含义》（下称“如文”），为我们提出了一个有趣的命题：商标的“相同”可以解为商标的“基本相同”。该命题本身似乎无可非议，但命题的形成是值得考量的。

　　“如文”提出的这个命题，源于我国《刑法》第213条规定之“假冒注册商标罪”，即“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。“如文”以为，合理界定刑法第213条中所讲的“相同”商标的含义，应该从注册商标的功能作用、以及《刑法》设立假冒注册商标罪的基本目的去解释。我国《刑法》设置假冒注册商标罪的目的，在于有限度地惩治严重侵犯注册商标专用权的行为，故近似的商标不在其列；但为保护商标专用权和消费者的合法权益，刑法所讲的“相同”商标，显然不能以两个商标在读音、外形、含义等方面完全相同的商标为限。故《刑法》所规定之“相同”商标应当解释为基本相同的商标。这个命题的提出是否意味着相同的法律概念，在不同的法律中具有不同的含义？

　　我国《刑法》所规定的假冒注册商标罪，在涉及假冒注册商标的客观事实时，即行为人在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，究竟应当按照我国《商标法》来理解“与注册商标相同的”商标，还是要依照《刑法》处罚违法行为的需要来理解？“如文”以我国《刑法》惩治假冒注册商标行为的目的为基础所提出的以上命题，是否是在我国《商标法》所规定的商标相同或者近似的判断基准之外提出了商标“基本相同”的新范畴？若“如文”将与注册商标基本相同的商标侵权行为（相对于与注册商标完全相同而言），作为一个新的商标侵权行为类别对待，则明显超出我国《商标法》的规定。依照我国《商标法》和《商标法实施条例》的规定，商标侵权行为仅有两种形式：使用与注册商标相同的商标之侵权行为和使用与注册商标近似的商标之侵权行为，并不存在使用与注册商标“基本相同”的商标之侵权行为。“如文”若没有将与注册商标“基本相同”的商标侵权行为和与注册商标相同的商标侵权行为并列的意思，则其将商标的“相同”解为商标的“基本相同”，与我国司法实务对使用与注册商标相同的商标的侵权行为的观念相同，何以要借助于《刑法》的目的和保护消费者利益的目的，对《刑法》第213条规定之商标相同作出解释呢？

　　本人以为，《刑法》所称假冒注册商标罪，客观上应当以行为人有《商标法》所禁止的使用与注册商标相同的商标之侵权行为为基础。在这个意义上，刑法所称“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，应当与《商标法》第52条作相同的理解，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品……上使用与其注册商标相同……的商标的”，构成侵犯注册商标专用权。“相同商标指文字、图形或文字与图形之组合完全相同或在视觉上难以区分的商标。”（国家工商行政管理局商标评审委员会：《商标评审指南》，工商出版社1996年版， 第26页） 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”在我国商标法上，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用的商标，若与其注册商标“在视觉上基本无差别”，即构成与注册商标相同。显然，我国《商标法》所称“与其注册商标相同”的商标，并不以“与注册商标完全相同的商标”为限，包括不完全相同但视觉上与注册商标“基本无差别”的商标。

　　在解释《刑法》所使用的语言或者制度时，我们是否还应当考虑这样一个命题：在一个侵害财产的案件中，刑法与民法的适用是有观念上的联系的；因为刑法所保障的财产安全和经济秩序，正是民法所确认和保障的财产安全和经济秩序；一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容，应当以民法作为确认依据。如果依据刑法对某种财产关系的认定与依据民法对该财产关系的认定并不相同，很难说这个刑法就是现实的刑法；所以，刑庭的法官在审理财产犯罪案件中，可以不去适用民法，不去确定行为人的民事责任，但却不能离开民法的观念去考虑案情。（陈甦：《占有的事实判断与行为的性质认定》人民法院报，2003年6月1日） 若我们以《商标法》所确认的观念或制度，来考量或者判断《刑法》上所规定的假冒注册商标罪的犯罪行为，也许不会单独提出“如文”所提出的命题。因为“如文”提出的命题，属于我国《商标法》所规定的使用与“注册商标相同”的商标的应有之义。

　　行为人所使用的商标，与注册商标相比，所有的特征均无差异，属于《刑法》第213条所称“相同的商标”。但需要解决的问题是，与注册商标 “在视觉上基本无差别”的商标，应当如何为断？依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，人民法院认定商标相同应按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）对商标的整体比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。我们知道，与注册商标相同的商标不同于与注册商标近似的商标。两个比对商标在视觉上基本无差别，应当以比对对象隔离状态下能够产生的“视觉上基本无差别”为限；视觉上基本无差别的商标，应当以相关公众就比对商标隔离状态下进行整体对比形成的“认知”为基础。凡相关公众不能就比对商标的整体在隔离状态下产生“视觉上基本无差别”的效果，比对商标充其量构成近似商标。故行为人使用的商标，不论是文字商标还是组合商标，若其主要部分与注册商标完全相同或者视觉上基本无差异，但因有商标次要部分的存在或者使用的文字差异，使得比对商标在整体上存在差异，不构成与注册商标相同的商标，仅能构成与注册商标近似的商标。

　　“如文”提出的判断相同商标的方法，没有区别相同商标与近似商标的判断方法，也存在失当。相同商标与近似商标之间存在本质的差别。特别是在刑法上，未经许可使用与注册商标相同的商标，将构成假冒注册商标罪；未经许可使用与注册商标近似的商标，不受刑法追究。所以，相同商标与近似商标的判断基准应当有严格的分界，实际上此观念决定着假冒注册商标“罪”与“非罪”的分界。正是在这个意义上，消费者对两个比对商标的“相同”或者“近似”的主观认知，成为我国《刑法》判断行为人假冒注册商标的 “罪”与“非罪”的标准。“如文”认为，“以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法综合判断，如果普通消费者（不是专业人士或者该商品领域的行业人员）认为两个商标相比较，文字、图形或者文字与图形的结合没有区别或者视觉上没有差别，这两个商标就是‘相同’商标。”上述文字若作为判断两个商标的近似与否，应当不存在问题；但两个商标的显著部分的比较，在商标实务上是判断近似商标的方法，何以能够用于判断行为人使用的商标是否与注册商标相同（在视觉上基本无差别）？若将判断相同商标和近似商标的方法不加区别，在实践中将会造成“罪”与“非罪”界限的模糊。另外，两个文字商标的字、词或字母的排列基本相同，若有其组成部分的字、词或字母在音、形、义上的差异，原则上也应当判定为近似商标，而非相同商标。“如文”举了一个例子，如行为人在电器上使用与注册商标“飞利浦”读音相同的“菲利浦”，虽然读音相同，但“菲”的字形显然与“飞”不同，只能说行为人使用的是与注册商标相近似的商标，不能认定构成假冒注册商标罪。基于相同的理由，若行为人在电器上使用与注册商标“飞利浦”读音相同的“飞利埔”，二个商标读音相同，文字排列顺序相同，“埔”的字形与“浦”缺少明显差异但含义明显不同，也不能认定“飞利埔”商标与注册商标“飞利浦”相同。相似的例子，诸如英文字母商标“Sonu”、“Sonv”与注册商标“Sony”，只能是近似而非相同。行为人使用的组合商标的文字部分与文字注册商标在音、形、义或外观上完全相同，若该商标的图形部分不具有显著性，而不能使其适用的组合商标整体上与注册的文字商标相区别，则可以构成相同商标，否则，应当构成近似商标。

　　在判断我国《刑法》第213条所规定的相同商标时，还要注意与《商标法》所规定的相同商标的范围之区别。我国《刑法》第213条所规定之“使用与其注册商标相同的商标”，仅以在同种商品上使用的相同商标为限。我国《商标法》第52条条第1项所规定之使用与注册商标相同的商标，不以在同一种商品上使用相同商标为限，还包括在类似商品上使用相同商标。类似商品属于不同种商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标法》所称使用与注册商标相同的商标，其范围较之《刑法》所称使用与注册商标相同的商标为广。《刑法》第213条和《商标法》第52条所称同一种商品，具有相同的内涵。同一种商品，一般是指名称相同的商品或者名称不同但所指的商品是相同的商品。（程永顺：《工业产权难点热点研究》，人民法院出版社1997年版，第468页）同一种商品的判断属于事实问题。商品名称相同的商品，为同一种商品；商品名称虽不相同但按照生活常识性质相同的商品，亦为同一种商品。再者，我国《商标法》第52条所称“同一种商品”，还应当包括同一种服务在内，故《刑法》第213条所称与注册商标相同的商标，应当指在同一种商品或服务上使用的与注册商标相同的商标。中国社会科学院法学研究所·邹海林