从一份民事判决书中看商标侵权纠纷中类似商品判断的法律问题

不久前，股份有限公司、北京英茹食品销售有限公司侵犯商标权纠纷案件作出了终审判决，。作为方太公司提起的众多贵妃商标侵权诉讼之一，，判决中关于类似商品判断的标准也与现行规定和被普遍认同的观点不一致。鉴于该判决涉及的法律问题在实践中意义重大，本文作者愿意以学术讨论角度就其中涉及的事实和观点提出一些个人的一家之言。

　　贵妃商标是方太公司依法受让取得的注册商标，该商标核定使用的类别为第30类商品咖啡、可可、醋、饮用冰等。2001年4月，方太公司将其研制的全新口味酿造甜醋以“贵妃”为商标投放市场销售，并首次使用了“贵妃醋”的特有商品名称。因该商品在品质、口感、包装装璜设计、营销方式等方面的突出特点和优势，上市不久就在全国各地取得良好的销售业绩。消费者对于这种用手工细长瓶包装、可用于直接饮用的醋类商品均给予了积极的评价。2003年1月9日，贵妃醋被中国保护消费者基金会推介为消费者信赖的知名品牌。

　　在贵妃醋获得了较高市场知名度和经济效益后，国内十几家醋类生产企业纷纷在自己的商品上擅自使用贵妃醋标识并模仿贵妃醋的包装、装璜特点。其中，长沙马王堆农产品股份有限公司（以下称“马王堆公司”）是侵权规模最大的企业之一。为扩大市场占有率，马王堆公司先后向市场推出了三种仿冒品种，即“百岁人贵妃醋”、“西汉丽人贵妃醋”和“杨氏贵妃醋”。上述商品中，马王堆公司除除擅自使用了贵妃商标外，还模仿贵妃醋商品包装、装潢特点以及贵妃醋的特有商品名称。在自己生产侵权商品的同时，马王堆公司还接受长沙杨氏健康饮品有限公司的委托，代为生产加工侵权产品1.鉴于对贵妃商标侵权规模的日益扩大，方太公司于2003年初在长沙中院对近十家主要侵权单位提起了诉讼。同时，。

　　以上侵权纠纷案件经长沙中院、湖南高院和北京二中院审理，先后作出了5份民事判决，一致认定被告构成侵权，并赔偿金额不等的经济损失。其中，北京二中院在（2003）二中民初字第06997号《民事判决书》中，判令马王堆公司立即停止侵权行为、赔偿方太公司经济损失15万元人民币。该判决作出后，马王堆公司向北京高院提起了上诉。

　　北京高院审理后认为：根据国家商标局《关于“槟榔等商品有关问题的批复”》（以下称“商标局60号批复”），“含醋饮料”与“醋”不是类似商品，而被控商品因醋酸度较低应属于商标局所指的第32类的醋饮料，与方太公司商标权核定的第30类醋商品不相类似，因此本案不构成侵权。并以（2003）高民终字第1005号民事判决撤销了一审判决，完全否定了马王堆公司的侵权责任2.通过对北京高院（2003）高民终字第1005号民事判决书3（下称“二审判决”）的分析，本文作者认为，该判决在事实认定和法律适用上均存在的不当之处。以下，针对二审判决书阐述我对该案的一些不同观点和理由。

　　一、类似商品的认定是事实问题还是法规适用问题

　　二审判决认为：“类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题，为了保证法制的统一，宜由权威部门作出统一认定。（引自判决书第6页中上部）。

　　在笔者看来，以上观点的不当之处在于：

　　类似商品的判断案，说到底是个案中的事实问题，而不是在已有事实基础上法律适用问题，不存在对号入座的统一标准。每次认定都应当在个案的基础上进行，。二审判决认为宜由权威部门作出统一认定，，且权威部门并没有针对本案商品是否类似作出过认定。实际上，本案是在没有对类似商品问题进行判断的情况下，直接将所谓权威部门对商品类别划分的结论当成了个案中类似商品的判断结论。这种做法显然不妥。

　　在具体案件中，有关特定商标的知名度、商品的销售渠道及特定地区的消费习惯等个案因素，都可能一定程度地影响相关公众对特定商品类似的认识。因此，判断类似商品，不存在可普遍适用的统一标准。

　　分析二审判决关于宜由权威部门作出统一认定的观点不难发现，所谓权威部门（指商标主管机关）在其权限范围内能够作出的统一认定无非是编译《类似商品和服务区分表》及与此有关的统一商品类别的划分。因此，有必要明确这类统一认定的适用范围和效力。

　　根据国家工商总局的相关规定，《商品分类表》4及商标主管机关在商标管理中对商品类别的划分，其目的是便于主管机关进行商标分类注册的行政管理，与商标侵权纠纷中认定类似商品并没有直接的联系。

　　进一步需要澄清的问题是，二审判决认为：“实践中，判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复，但有相反证据足以推翻上述结论的，可以不予参考”（引自判决书第6页中上部）。

　　但事实上，商品分类中所指的类似商品与商标侵权纠纷中所指的类似商品并不具有相同的含义。

　　《为商标注册目的而使用的商品与服务的国际分类尼斯协定》第二条第一款规定：“在对任何特定的商标提供保护的范围方面，本分类对各国不具有约束力”。

　　更明白一点的解释还可见于我国已经签署的《商标法条约》。该条约第9条第2款规定：（a） 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》（即“商品分类表”）的同一类别之下而被认为类似；（b） 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》的不同类别之下而被认为不类似。

　　对于商标管理中的类似商品和侵权纠纷中的类似商品的不同含义，商标管理部门也早有明确的区分。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）第七条规定：“类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，存在着特定联系的商品…”。意见第八条还规定：“商品或者服务类似的判断以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断…”。

　　此外，、第十二条对类似商品的含义和判断标准也有明确的法律界定。

　　可见，在类似商品问题上，，是出于完全不同的目的和基本不同的标准，且两者使用的类似商品概念也完全不同，绝不应相互混淆和替代。对于商标侵权纠纷中的类似商品判断，没有任何权威部门能够作出统一的认定，这与保证法制的统一并无关系。

　　二、判断类似商品应当从禁止混淆的原则出发，以相关公众的一般认识为标准。

　　上面提到的有关规定已经表明，商标侵权纠纷中对类似商品判断，不应以《商品分类表》作为判断依据。在这一点上，司法实践和学术领域也早有普遍共识。：“所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性…。分类表和区分表最主要的功能是在商品注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据”5.从二审判决书中不难发现，在《商品分类表》和相关公众一般认定的关系上，二审判决完全颠倒了两者的分量和顺序，明显与现有规定不符。

　　实践中一个典型的判例是1996年审理的北京康恩遗传资源公司诉北京市海淀区宏都商贸公司商标侵权纠纷案。该案中，原告认为被告使用于“山东乐陵金丝小枣”（商品分类为第30类的干鲜）上的“山海发”商标侵犯了原告核定在第31类的玉米上的商标专用权。该案被告提出了与本案二审判决完全相同的理由，即依据《商品分类表》涉案商品属于不同的商品类别，因此不属于类似商品，进而不构成侵权。该案审理期间《商标法解释》尚未颁布，，而是从一般消费者的认识出发，认为玉米与小枣在消费者看来都属于农副产品类，不是宜于区分的不同类商品，进而判定被告构成商标侵权6.在笔者看来，，实际上是准确把握和运用了“禁止混淆”这一保护商标权的核心，因为将类似商品作为侵权的要件无非是为了避免混淆，这也是商标权在禁与行方面不一致的原因所在。

　　事实上，普通消费者观念中的类似商品与《商品分类表》专业上的类似商品不一致的例子十分常见。比如生活常识中作为类似商品而被统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱、电动刮胡刀、电熨斗、电动按摩器，在《商品分类表》中则分别属于不相类似的第七类、第十一类、第八类、第九类和第十类。同样的情况还有“塑料制品”、“皮制品”等。而在认定商品和服务之间类似的问题上，《商品分类表》根本无从参考，比如在汽车专修和汽车制造上、全聚德餐厅和全聚德烤鸭制品上都有可能因产生混淆被认定为类似。

　　反过来看，在《商品分类表》中属于同类的商品在相关公众的认识中却未必就一定构成类似商品。司法实践中审理的“芙蓉”商标侵权纠纷案，就被认定为汽车与汽车用的耐磨轴承不是类似商品，尽管这两种商品同属于《商品分类表》第十二类第1202商品类似群7.从更高的层面认识类似商品的判断，其逻辑关系应当是：由于产生混淆的可能性所以相关商品类似，而不应是因为商品类别相同所以相关商品类似。因此，虽然相关法律文件规定了《商品分类表》可以作为参考，但其参考意义绝不应被扩大理解。由于相关公众的一般认识较为抽象、不易把握，实践中确有把分类表直接或间接地作为依据的情况。按照我个人的理解，在判断类似商品时，首先应当从个案的具体情况出发，《商品分类表》可以参考也可以不参考；有些案件能够参考，有些案件根本不能参考。总之，类似商品的认定并不取决于《商品分类表》的类别划分，而是取决客观方面相关商品的功能、用途、销售渠道、生产方式和主观方面相关公众的一般认识。该项判断与商标近似的判断最终都应统一到是否可能造成混淆的衡量原则上。

　　三、“总酸度”不能作为本案商品类别的划分依据，商品类别的不同也不等于商品的不类似。

　　有必要首先说明的是，商品类别的划分与类似商品的判断并没有必然联系。因此，涉案商品的所属类别及划分标准并非本案必须查明的事实。

　　二审判决认为：“被告（马王堆公司）生产的被控侵权产品主要成分是醋，但其总酸度≧1.6g/100ml，而醋的总酸度≧3.5g/100ml，这正是醋与醋饮料的重要区别特征，一审判决却未予考虑”。（引自二审判决书第6页中部）

　　从以上表述中可以肯定一点，被控商品的成分基本上是第30类的醋是不争的事实。需要澄清的问题是总酸度的高低是否决定了涉案商品的类别和商品的类似？对此问题的回答应否定的。关于总酸度≧1.6g/100ml即不属于醋的说法完全是对有关国家标准的误解。同时，二审判决还错误地将商品的自然特性与类似商品的判断混为一谈。

　　首先， GB 。该标准前言部分规定：“本标准的第8章为强制性的，其余为推荐性的”。关于总酸度的理化指标正是属于推荐性而非强制性的第5章内容。因此，总酸度根本就不是醋与“醋饮料”的区别特征。

　　进一步说，国家标准之所以不将总酸度作为强制标准是出于鼓励商品多样化、避免口味千篇一律等因素的考虑。二审判决似乎没能注意到这一规定才会错误地将总酸度作为区别“醋”和“醋饮料”的衡量标准。

　　退一步讲，即便总酸度的标准是强制性规定，涉案商品未能达标也仅构成产品质量瑕疵，属于商品的自然特性问题。方太公司在本案中追究马王堆公司的侵权责任在于“仿冒”而不是“伪劣”，因此，被控商品可能的质量缺陷或称自然特性并不在本案争议范围之内。

　　第二，被控商品的总酸度是否真的≧1.6g/100ml，本案中并为看到认定，这说明二审判决没有查明支持其结论所必须认定的事实，仅从其自身的因果逻辑上将，本案也属于事实不清。但可以肯定的事实是，被控商品的该项指标是抄袭自方太公司在贵妃醋包装上公开的产品标准。也就是说，方太公司贵妃醋的总酸度即是≧1.6g/100ml，重要的是并没有因此改变醋的性质。由质量技术监督局核准的方太公司“贵妃醋”企业标准上明确地载明，贵妃醋是酿造甜醋，即属于贵妃商标权核定的第30类醋商品。

　　国家质量监技术督局显然属于判断商品自然特性的权威部门，但二审判决在此却偏偏没有注意到权威部门的结论。十分遗憾的是，二审判决在本不必要强调被控商品自然属性和商品类别划分的情况下，还作出了错误的认定和划分。

　　再者，商品的自然特性与判断类似商品的标准具有根本性的不同，这一点在“假冒”加“伪劣”的侵权案件中体现的最为明显。例如，某单位仿冒他人注册商标生产了不含药物成分的假药，如依商品自然特性判断，该假药客观上不可能属于第5类的药品，。原因就在于伪劣商品在一般公众的认识中被误以为真，事实上被作为相同或类似的商品看待。

　　第四，二审判决另一个没有注意到的事实是商品用途多样化的问题，该判决多处刻意地将“醋”表述为“调味品醋”。例如，在判决书第5页中部认定：“本案二审争议的焦点在于马王堆公司生产的被控侵权产品是调味品醋还是含醋饮料”。判决书第6页上部又提到“……但国家商标局在给湖南省工商行政管理局的专函批复中已明确指出调味品醋与含醋饮料不相类似”。

　　二审判决对方太公司商标权核定使用商品作出“调味品醋”的定性完全不符合事实。首先，查贵妃《商标注册证》和《商品分类表》可知，第30类商品中包括了醋、醋精和啤酒醋三种与醋有关的商品，并无调味品醋一说。因此，本案争议的焦点即便是商品类别问题，也是“醋”、“醋精”或“啤酒醋”与所谓的“含醋饮料”的类别划分问题，“调味品醋”无从说起。二审判决将30类商品中醋一概限定为“调味品”违背客观事实。其次，查《商标局60号批复》原文可见，该批复中根本没有“调味品醋”的说法和用语，二审判决改动国家规范文件的做法似乎不够严肃。

　　四、、用途、销售渠道等方面的比较综合判断涉案商品是否类似，其方法和结论完全正确。二审判决对此提出的否定理由难以成立。

　　将《商标法解释》第十一条和十二条的规定适用于本案事实，明显可以得出涉案商品类似的结论。

　　事实一： 2003年年初非典刚刚爆发期间，国内公众曾一度大量抢购醋类商品用来消毒和预防疫情，包括不同厂家生产的调味用的陈醋、米醋和方太公司的贵妃醋在内的各种醋类商品均一度脱销，马王堆公司的被控商品也在这次大规模的抢购中占了个醋类商品的便宜。这一众所周知的事实充分地验证了公众是将醋类商品作为具有同种功能、用途的同类商品看待的，就像上面提到判例中将小枣和玉米都看作是农副产品类一样，只不过本案中不仅仅的合理推定，而是存在客观事实。

　　事实二：将被控商品与《商品分类表》第30类的醋以及方太公司的贵妃醋进行比较，可以发现三者在功能、用途方面基本相同。原因是醋在客观上的多功能决定了其在用途上的多样性。在功能方面，醋可以起到调味、饮用、甚至护肤和消毒的作用。因此，表现在用途上完全可以用作调味用、饮料用、药用或其他用途。上面刚刚提到的非典期间公众抢购醋类商品用来消毒即是一个有力的证明。正是因为醋的多重功能，即使是《商品分类表》也没有将醋类商品作为单一商品看待，而是在第30类中细分为醋、醋精和啤酒醋。对此，如果二审判决进行必要核实的话，其醋饮料与醋不类似的错误认识可能不会产生，因为啤酒醋正是一种直接用来作饮料的醋类商品，而非调味品。另外，被控商品之所以与方太公司的贵妃醋功能、用途完全一致（指形式意义上），原因还在于其本身就是对贵妃醋的仿冒品，当然意在引起混淆和误认。

　　事实三：对于被控商品是在醋厂里生产的事实，以及被控商品与30类抽象的醋和方太公司具体的醋均属于同类部门生产的事实，，但却没有将此作为判断的要素，其理由是：“在实践中还应考虑到企业可以从事多种生产经营活动，不能把生产部门与类似商品之间的联系绝对化”（引自二审判决书第6页中下部）。

　　笔者以为，企业经营的多元化不但不能成为否定商品类似的理由，反而正是《商标法解释》第十一条所指的“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”的根据。企业从事多种商品的生产经营，首先需要考虑相关商品与即有生产条件和消费群体的关联程度。相信生产名牌香水的4711在任何时候都不可能生产汽油。同样，现实中也不太可能出现在醋厂生产咖啡的情况，尽管两者同属《商品分类表》的第30类。

　　事实四：，在涉案商品的零售环节中，被控商品不仅是和方太公司的贵妃醋置于相同柜台销售，而且这些柜台绝大多数是销售醋和酱油的柜台，其中长沙高桥大市场调料城是湖南地区销售侵权商品最集中的地方，本案被告之一的北京英茹食品销售有限公司即是在该地购进的马王堆公司生产的被控商品，这一事实在一审中就已经查明。在涉案商品的经销环节中，方太公司的贵妃醋和仿冒商品也大都是由经营醋类商品有关的单位进行经销的，比如作为认定侵权经典案例被收录在《反不正当竞争纠纷案件法官点评》8一书中的方太公司诉新会市大友公司、新会市包大厨公司、彭顺智侵犯贵妃商标权及不正当竞争案中，该案侵权商品销售者被告彭顺智即是经营调味品的个体经营户（顺智调料行）。

　　对于本案销售渠道相同的事实，二审判决认为：“应当注意销售渠道相同是从抽象的、普遍的意义上来说的，不能用具体的、特殊的个别情况来代替”（引自二审判决书第6页中下部）。

　　二审判决的观点似乎表明被控商品另有普遍意义上的销售渠道，但这显然没有任何事实根据，二审判决也没有说清楚一审判决是如何用具体的、特殊的个别情况来代替抽象的、普遍意义上的销售渠道的。事实上，，并据此结合其他因素进行综合判断的做法不仅完全正确而且有充分的法律依据。

　　在消费对象方面。方太公司的贵妃醋、被控商品及同是30类的三种醋类商品的消费对象在客观上显然难以区分。但这一法定的判断要素却没有在二审判决中得到体现。

　　另一个值得讨论和澄清的问题是，二审判决称：“依据《商标法》第52条第（1）项之规定，审理商标侵权案件、判断类似商品时，应当在注册商品专用权核定使用的商品与被控侵权产品之间比较，而不应在权利人实际生产销售的产品与被控侵权产品之间进行比较 .”（见二审判决第5页）。

　　《商标法》第52条第1项，并没有像二审判决所言规定了应当以商标权核定使用的商品与被控侵权商品进行比较。事实上，将被控商品与商标权核定的商品进行比较本身就存在两种情况，即（1）在权利人没有生产商标权核定商品的情况下，将被控商品同商标权核定的抽象意义上的商品进行比较9；和（2）在权利人已经对商标权核定商品进行生产的情况下，将被控商品同商标权核定范围内的具体商品进行比较。笔者认为，二审判决将类似商品的判断和混淆的可能性完全割裂开来，一概以商标权核定的抽象意义上商品进行比较的做法难以令人赞同，其原因还在于：

　　商标最基本的作用就是区分商品（和服务，下同）的不同提供者，以使商品消费者在购买时可以认牌购物不至发生混淆。“禁止混淆”是法律保护商标权的主要目的之一，也是商标专用权的基本效力表现。因此，《商标法解释》在第十二条明确规定了容易造成相关公众混淆即可认定为商品类似。现实中只有不同厂家生产的实实在在的商品在市场上流通时，才具备发生混淆的客观前提。因此，如果在商标侵权案件中完全抛开对具体商品的比较而偏要拿《商品分类表》中仅停留在人们想象中的商品名词进行判断，所谓的混淆永远也不会发生，而且在实践中还会出现一方面承认混淆的可能性，另一方面又否认商品的类似的矛盾现象（本案即属于此种情况）。可见，二审判决的观点有失片面。

　　五、就本案同一事实和相同事实，，二审判决影响了司法裁判一致性和权威性。

　　如上所述，对于本案涉及的马王堆公司受委托定牌生产的“杨氏贵妃醋”的事实，早在二审审理之前，方太公司即已在长沙中院对委托单位长沙杨氏健康饮品有限公司提起了诉讼。长沙中院（一审）和湖南高院（终审）均作出了认定侵权的判决。该判决已经在本案二审判决之前发生了法律效力，长沙中院也已经受理了方太公司的执行申请，目前案件正在执行过程中。，，二审判决仅仅以一个含糊不清且和本案毫无关系的《商标局60批复》再加上一个没有弄清楚含义的“总酸度”就予以全面否定，难免令人怀疑其自称 “为了保证法制的统一”的指导思想。

　　结论：

　　概而言之，本案争议的焦点是涉案商品是否构成类似，但绝不是醋和所谓的醋饮料内在的自然特性问题，也与涉案商品在《商品分类表》中如何划分类别没有必然联系。。本案构成侵权的主要原因在于：从普通消费者和经销商的角度看，上诉人的被控商品与方太公司的贵妃醋或者说第30类的三种醋均属于醋类商品。在一般的社会观念中不是易于区分的不同类商品。因此，马王堆公司在类似商品中使用与方太公司近似的商标，造成消费者的混淆是不可避免的，这一点正是马王堆公司构成侵权的关键所在。我们还认为，二审判决在有关类似商品、商品类别、商品的自然特性等一系列基本问题上，均出现了概念上的混淆和误解。核心一点就是没能正确区分商品类别和类似商品的基本差别。商品类别（包括《类似商品和服务区分表》）是专家们作出的技术划分，主要体现在《商品分类表》和有关专业规范中，直接对号入座即可确定。而类似商品是在全面考虑特定商品功能、用途、生产部门及消费对象等因素的基础上，以相关公众的一般认识为标准综合判断的结果，远没有商品类别那么直接了当。生活常识中认为类似的柴、米、油、盐、酱、醋、茶，未必符合《商品分类表》的类别划分。因此，《商品分类表》及《商标局60号批复》不可能成为判断类似商品的依据。此外，由于混淆了商品类别和类似商品的区别，二审判决还错误地将商品类别划分问题作为案件争议的焦点。即便如此，二审判决也没能对涉案商品的类别作出正确地划分，而是再次错误地将总酸度作为区分醋和含醋饮料的标准。在这一系列错误认识的基础上，不可避免地导致了1005号判决的错误结论。

　　注释：

　　1 ，终审判决杨氏公司承担侵权责任。见长沙中院（2002）长中民三初字第272号民事判决书、湖南高院（2003）湘法民三终字第34号民事判决书。

　　2 ://bjgy.chinacourt.org/public/search.php。

3 （同2）。

　　4 包括《商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》，除特别指出外，以下统称商品分类表。

　　5 、曹建明主编《知识产权审判指导》2003年第2辑。

　　6 参见北京高院民三庭编著《知识产权诉讼研究》第77页和《知识产权名案评析2》第207-208页。

　　7 引自李国光主编《知识产权诉讼》第544页。

　　8 见程永顺主编《反不正当竞争纠纷案件法官点评》 知识产权出版社2004年2月第一版第399页-413页。

　　9 青岛中院审理的海尔集团诉厦新公司侵犯商标权案即属于该种情况，见[2003]青民三初字第19号判决书。北京市观勤律师事务所·黄义彪