原告上海亚庆工贸有限公司与被告可口可乐（中

　　上海市第一中级人民法院

　　知识产权判决书

　　(2002)沪一中民五(知)初第字136号

　　原告上海亚庆工贸有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇秦安街18号。

　　法定代表人沈巧福，该公司总经理。

　　委托代理人洪叔本，上海市功茂律师事务所律师。

　　被告可口可乐公司(The Coca-Cola Company)，住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县奥雷吉街1209号公司信托中心(Corporation Trust Center， 1209 Orange Street， Wilmington， Delaware 19801 U.S.A.)。

　　代表人Eduardo M.Carreras，该公司首席知识产权顾问。

　　委托代理人傅强国、曹瑛，上海市华诚律师事务所律师。

　　被告上海申美饮料食品有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区桂桥路539号。

　　法定代表人翁懋，该公司董事长。

　　委托代理人傅强国、杨军，上海市华诚律师事务所律师。

　　原告上海亚庆工贸有限公司与被告可口可乐(中国)饮料有限公司、上海申美饮料食品有限公司(以下简称申美公司)商标侵权纠纷一案，本院于2002年7月 25日受理后，依法组成合议庭。原告于同年9月30日第一次预备庭时申请撤回对被告可口可乐(中国)饮料有限公司的起诉并申请追加可口可乐公司为本案被告，本院予以准许。2002年8月20日、21日和2003年3月19日，被告申美公司、原告和被告可口可乐公司先后申请延期举证，本院于2003年10 月13日进行了第二次预备庭，并于2004年1月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人洪叔本律师、两被告委托代理人傅强国律师、被告申美公司委托代理人杨军律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称，2000年11月21日，原告申请在第32类商品上注册酷孩文字商标。2001年12月14日，该商标获得注册。在该期间，原告对酷孩果汁饮料进行了试生产，并向客户征求意见。2002年年初，原告制定大批量生产计划，拟向市场提供酷孩饮料，但发现市场上已有同类的酷儿果汁饮料，包装显示被告可口可乐公司是商标持有人，被告申美公司进行灌装和销售。经查，酷儿品牌并未注册，而酷孩和酷儿的含义近似，容易误导公众消费。原告认为，两被告的行为侵犯了原告的注册，向有关部门反映无果，故提起诉讼。原告请求本院判令两被告立即停止对原告的酷孩文字商标的侵害，销毁商标标识;。

　　两被告辩称，被告所使用的卡通造型、QOO和酷儿三个商标在世界范围内广泛使用，确立了其驰名性和显著性，不构成对原告的酷孩商标混淆的事实和可能。被告对于上述三个商标注册和使用在先，应当享有在先使用的合法权益。被告是将卡通造型和中、英文文字三个商标整体使用，而原告只有文字商标，故整体对比不构成近似;酷儿和酷孩在音、形、义上均有所不同，故仅就中文文字比较亦不构成近似。原告至今没有使用酷孩商标，也没有生产出果汁饮料进入市场，相关公众或者消费者因为缺乏对比的渠道和对象而不可能产生混淆。因此原告的主张不能成立，请求本院驳回原告的诉讼请求。

　　当事人对下列事实无争议，本院予以确认：

　　2000年11月21日，上海市商标事务所向原告出具《收到商标申请书件通知》，确认收到酷孩文字商标的申请。2001年12月14日，，注册商标为“ ”文字商标，核定使用范围是第32类，包括可乐、茶饮料(水)、水果饮料(不含酒精)、柠檬水、汽水、水(饮料)、无酒精果汁饮料、矿泉水(饮料)、果汁、无酒精水果混合饮料，注册有效期至2011年12月13日。

　　2002年7月8日至10日，原告在4家超市各购得酷儿350毫升橙汁饮料5瓶，单价为人民币2.20元至2.80元不等。该饮料的装潢(见附件)中使用了“ ”文字商标。经原告查询，“ ”商标为非注册商标。

　　庭审中，本院询问原告“ ”商标注册后是否实际用于生产、销售，原告表示没有证据。

　　以上事实由酷孩文字商标的《收到商标申请书件通知》、商标注册证、酷儿饮料实物、发票、商标查询单等证据在案佐证。

　　原告为了证明其诉称事实，还向本院提供了如下证据材料：

　　1、增值税发票、酷孩果汁饮料装潢图案，以证明原告已经委托上海正广和集团饮料食品有限公司试生产酷孩果汁饮料;

　　2、酷孩图案商标的《收到商标申请书件通知》、酷龙文字商标的商标注册证，以证明原告正在申请注册酷孩图案商标，并对酷龙文字商标享有专用权。

　　3、原告和美国蒙纳客公司给有关部门的投诉信，以证明原告曾经就两被告的侵权行为向有关部门投诉并要求处理;

　　4、QOO水蜜桃果汁饮料实物、收银条，以证明原告在香港购得的被告产品并未将QOO、酷儿和图案商标整体使用。

　　两被告为了证明其辩称事实，按酷孩商标申请日之前、酷孩商标申请日之后、授权日之前及其授权日之后3个时间段向本院提供了被告可口可乐公司申请、注册、使用QOO、QOO Cat Design和酷儿商标的证据材料，以证明其对商标的善意使用及其商标的驰名性。

　　原、被告对上述证据材料提出了如下质证意见：

　　两被告对原告提供的证据材料1认为发票未记载日期、产品名称，故对其真实性、关联性有异议;装潢图案不能证明原告生产了酷孩饮料;对证据材料2、3的关联性有异议;对证据材料4，认为系境外形成的证据，未经公证、认证，证据的效力不能确认。

　　原告对两被告提供的证据材料的关联性有异议。

　　根据当事人的上述举证和质证意见，本院认证如下：

　　原告提供的证据材料1中的增值税发票未记明产品名称，装潢图案系彩色打印件，均不能证明原告委托试生产了酷孩饮料;原告在本案中主张的是酷孩文字商标的专用权，故证据材料2中涉及的酷孩图案商标和酷龙文字商标的申请、注册情况与本案缺乏关联性;证据材料3不能证明原告已经向有关部门递交了投诉信;证据材料 4系境外形成的证据，未经公证、认证，且商标权具有地域性，商标的域外状况与本案缺乏关联性，故本院对原告提供的上述证据材料均不予确认。

　　两被告提供的证据材料涉及被告可口可乐公司的3个商标在世界范围内的商标申请、注册和使用情况，本院认为，在商标侵权案件的事实认定中，时间和地域是关键因素，上述证据材料中能够证明两被告在原告酷孩商标获得注册之前在中国地域内申请、注册或者使用商标的事实的，本院予以确认;其余证据材料与本案缺乏关联性，本院不予确认。

　　根据上述确认的证据，本院查明如下事实：

　　一、“QOO”、“ ”和“ ”商标的申请、注册情况

　　2001年6月29日，，确认收到申请文件，申请号为2001113850，申请人为可口可乐公司，商标名称为“QOO Character Device”(QOO人物图案 )。该商标于2002年9月28日获得注册。

　　2001年9月5日，被告可口可乐公司提出“QOO”文字商标的注册申请。2002年12月7日，商标局向可口可乐公司出具第1993914号商标注册证，商标为“QOO”文字，核定使用商品是第32类，包括不含酒精饮料、果汁、汽水、水(饮料)、水果饮料(不含酒精)、有味水(饮料)、制饮料、矿泉水、汽水、能量饮料、运动饮料、水果饮料和果汁用粉状制剂、制饮料、矿泉水、汽水、能量饮料、运动饮料、水果饮料和果汁用糖浆，注册有效期至2012年 12月6日。

　　2001年10月4日，可口可乐公司收到代理公司函件，被告知QOO的中文字符商标(“ ”)的申请已被商标局受理，申请号为2001166460，申请日为2001年9月7日，申请人为可口可乐公司。该函件附商标局通知。

　　二、“QOO”、“ ”和“ ”商标的使用情况

　　可口可乐(中国)饮料有限公司与上海博报堂广告有限公司签订了1份《广告代理服务协议》，该协议的打印日期为2001年9月1日。协议约定后者于同日起在中国大陆为可口可乐公司“QOO”品牌商品提供广告代理服务。可口可乐(中国)饮料有限公司的代表于2002年1月28日在协议上签字。双方履行了该协议。2001年9月15日，申美公司和太古饮品(东莞)有限公司(以下简称太古公司)被授权可在国内制造“QOO”、“酷儿”饮料。可口可乐(中国)饮料有限公司还就“酷儿”橙汁、苹果汁在上海市预防医学研究院作了检验，样品标记分别为“2001.9.29”和“2001.9.28”，收样日期为2001 年10月30日，该院于2001年11月15日出具了检验报告。“酷儿”饮料的标签于同年11月20日开始印制。太古公司证明其于同月24日受托生产“酷儿(QOO)”产品，并于同月29日起供给销售。此后至2001年12月14日前，可口可乐(中国)饮料有限公司分别委托、设计制作了QOO卡通版、模具，酷儿饮料外箱，“吉祥酷儿”、“QOO制服”等促销赠品。

　　本院认为，商标法》)第三条第一款规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和、;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”现原告的酷孩文字商标于2001年12月经商标局核准在第32类商品上获得注册，至今尚在有效期内，故原告对酷孩商标所享有的商标专用权依法应受到保护。

　　同时，本院也注意到《商标法》第四条规定，民事主体对其商品需要取得商标专用权的，应当申请商品商标的注册。第六条又规定，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请注册商标。上述法律条文表明我国对于商标的注册，除特殊商品外，实行自愿原则，对于注册商标的权利人，法律赋予注册商标专用权;对于未注册商标的使用者，法律亦不排除其合法使用的权益。

　　本案当事人争议的焦点是两被告使用酷儿商标的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害。《商标法》第五十二条第(一)项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。现两被告使用酷儿商标并未征得原告同意，且该商标也使用于第32类的饮料商品上，属于原告酷孩商标核准使用的商品，故两被告的行为是否构成侵权取决于原告的酷孩商标和两被告的酷儿商标是否近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

　　根据本案的事实，本院对酷孩商标和酷儿商标是否近似评判如下：

　　(一)两个商标文字的比较。

　　“酷孩”和“酷儿”均为文字商标，从文字读音上看，“酷”为相同字，读音相同，“孩”和“儿”的声母、韵母均不相同，两字的读音有差异。从两者的字形上看，“酷”字相同，“孩”和“儿” 字形结构不同，两者的字体亦完全不同。从两者的字义上看，“孩”作幼童、子女解，而“儿”解释为小孩、儿子等意思或作为儿化音的后缀，而从被告对酷儿饮料的宣传来看，其主要针对的消费群体是儿童。两被告辩称，其“酷儿”来自英文“QOO”的音译，“儿”是儿化音，本院虽然不排除该可能性，但是考虑到该商标主要用于儿童饮料，且被告可口可乐公司在申请相关图案商标时，其代理人亦将该图案称为人物图案，故按照通常的理解，此处的“儿”还带有小孩的意思。“酷孩”和 “酷儿”在含义上具有相似性。整体而言，两个商标的含义易给人留下相似的印象，而读音、字形有所不同。

　　(二)两个商标显著性和知名度的比较。

　　本案现有的证据显示，原告尚未将其酷孩商标投入流通领域的使用，相关公众在市场上也不可能对使用该商标的商品产生任何印象。相反，两被告已经将酷儿商标用于其儿童饮料的生产、销售，并且已经通过各种形式进行市场调研和广告宣传。这些使用行为加深了相关公众对被告商品及其商标的认知程度。因此，就原、被告商标的显著性和知名度而言，客观上不会造成相关公众对商品来源产生误认。

　　(三)相关公众的一般注意力。

　　本院认为，商标应当具有显著性。商品商标本身是一种能够将特定商品制造者或提供者与其他制造者或提供者相区分的区别性标志，因此，两商标相比较，如果以相关公众的一般注意力能够对商品的来源作出区分，该两个商标就不构成近似。本案中，原、被告的商标在含义上有相似之处，但在读音和字形上亦有所区别。两被告的产品装潢上同时使用了“QOO”、“ ”和“ ”商标，以该产品的主要消费群体—儿童的识记能力为标准，图案较文字而言总是更容易被接受和识记，而两被告也在显著位置表明“可口可乐公司荣誉产品”，因此通过上述一系列图文装潢也能够准确地确定该饮料产品的来源。结合双方当事人对各自商标的使用状况，原告仅凭现有的证据并不能证明两被告实际使用的酷儿商标与原告享有专用权的酷孩商标会造成相关公众对双方商品的来源产生误认或混淆的现实可能性，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。

、、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判决如下：

　　原告上海亚庆工贸有限公司的诉讼请求不予支持。

　　本案案件受理费人民币1，000元，由原告上海亚庆工贸有限公司负担。

　　如不服本判决，原告上海亚庆工贸有限公司、被告上海申美饮料食品有限公司可在判决书送达之日起15日内，被告可口可乐公司可在判决书送达之日起30日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本2份。