上诉人江西横峰县葛源谷酒厂因与被上诉人江西

　　民 事 判 决 书

　　(2005)赣民三终字第26号

　　上诉人(原审原告)江西横峰县葛源谷酒厂。住所地横峰县葛源镇。

　　法定代表人程立忠，该厂厂长。

　　委托代理人雷晓群，江西阳明阳律师事务所律师。

　　委托代理人邓小斌，江西阳明阳律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)江西双鹿酒业有限公司。住所地广丰县下溪镇。

　　法定代表人杨义文，该公司董事长。

　　委托代理人郑平，江西灵信律师事务所律师。

　　上诉人江西横峰县葛源谷酒厂(以下简称葛源谷酒厂)因与被上诉人江西双鹿酒业有限公司(以下简称双鹿酒业)纠纷一案，，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月6日公开开庭审理了本案。葛源谷酒厂委托代理人雷晓群、邓小斌，双鹿酒业委托代理人郑平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

起诉和答辩，确认双方对下述事实无争议：葛源谷酒厂于1998年申报了“月兔及图”商标，，取得证，注册号为1393942，核定使用商品(第33类)烧酒;酒精饮料(啤酒除外);葡萄酒、米酒、黄酒;(商品截止)。双鹿酒业与原告系生产类似商品之企业。双方争议焦点如下：1、原告的民事主体资格是否存在。2、被告在其与原告同一种商品上使用的商标是否与原告的注册商标相同或者近似。针对上述两项争议焦点，当事人进行了举证、质证，并根据举证、质证情况，对争议事实作出如下认定。关于原告民事主体资格是否已终止之认定。为证明其民事主体资格，原告提供了一份个体工商户营业执照，以此证明其民事主体资格。

但被告对此不予认可，并提供了一份2005年4月6日横峰县工商行政管理局出具的证明，内容为葛源谷酒厂已于1999年被注销。针对该份证明，，其一，2005年5月23日的证明，主要内容为原证明中的葛源谷酒厂并未注销，该厂已通过2004年度年检，注销的系横峰县葛源镇酒厂;其二，2005年5月23日，横峰县工商行政管理局在其原2005年4月6日出具的证明复印件上注明此证明作废，并加盖公章。，原告对其民事主体资格，已尽举证责任，且所举之证足以证明其主张。故应认定原告的民事主体资格并未终止。关于被告在其与原告同一种商品上使用的商标是否与原告的注册商标相同或者近似之认定。

为证明其主张，原告提供了下述证据：1、注册号为1393942号的商标注册证，其商标为“月兔及图”。具体特征如下：月兔二字，在该二字中间有只卧式的兔子，兔子之上一轮弯月。2、被告产品的外包装。针对上述2份证据，被告均无异议，但辩称被告所使用的商标与原告的注册商标不相同也不近似。，被告的“健鹿月兔春”商标与原告的“月兔及图”商标不相同或不近似，其理由如下：一是“月兔及图”商标“月兔”两字在兔子的一左一右，平面仅5×2.5厘米，而被告的整个商标平面达15x25厘米;二是“月兔及图”商标是月兔两字紧靠兔子图形，兔子形状卧式，头上一轮弯月。而被告的“健鹿月兔春”五字在下，兔子形状在上，系蹲式，抬头望一满月，其与“健鹿月兔春”五字间距甚宽;三是“月兔”及图商标仅月兔二字，而被告的商标有五字;四是被告健鹿月兔春五字下面有江西双鹿酒业字样;五是被告的健鹿月兔春五个字中的月兔春三个字采用象形美术字体，字形长的有7厘米，而“月兔及图”商标中月兔两字是非常规则的楷书体。综上，被告的“健鹿月兔春”养生酒商标与原告的“月兔及图”商标两者之间不会使相关公众产生误认，不可能误导公众，应认定被告的“健鹿月兔春”商标与原告的“月兔及图”商标不相同或近似。

，原告在 2004年通过了工商行政主管部门的年检，其经营资格并未注销，具有民事主体资格，是本案适格之原告。被告的“健鹿月兔春”与原告的“月兔及图”商标是两个不同的商标，两者较易区分，不会使相关公众产生误认。原告提出的被告侵犯其“月兔及图”之诉讼理由不能成立。对其诉讼请求，。商标法》第五十二条第(一)项之规定，判决如下：驳回原告江西横峰县葛源谷酒厂之诉讼请求。案件受理费3695元由原告江西横峰县葛源谷酒厂负担。

　　上诉人葛源谷酒厂不服一审判决上诉称：上诉人的“月兔及图”商标，经核准注册，取得商标注册证。上诉人生产的月兔春酒外包装还申请了专利，并取得专利证书。几年来，上诉人生产的“月兔”系列酒占领了一定的市场份额，并得到了消费者的一致好评，具有一定的知名度。被上诉人将上诉人注册商标作为其商品名称，并突出使用，而且包装、装潢也与上诉人商品相似，足以误导公众。被上诉人行为严重侵犯了上诉人的合法权益，并造成上诉人的严重损失。原判还遗漏了商标法第五十二条第(五)项的规定，适用法律错误。请求：1、。2、判令被上诉人立即停止生产、销售侵权商品。3、判令被上诉人赔偿原告经济损失109200元及律师费8000元，计117200元整。4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

　　被上诉人在上诉答辩期内未进行答辩，庭审中辩称：1、被上诉人不存在商标侵权行为，被上诉人使用的“健鹿月兔春”商品名称与上诉人使用的月兔及图商标存在六个方面的差别，极易辨认，不可能使公众产生误认。2、上诉人及江西横峰奔月酒业有限公司使用“月兔春”商品名称构成对江西月兔酒业有限公司的商标侵权，。3、被上诉人已获得“健鹿月兔春”包装盒外观设计专利，使用该包装系合法行为。4、上诉人二审提供的证据 1、2、3、5、6、，且不能说明合理原因，真实性不能认定，不属二审新证据，不应被采信。请求驳回上诉，维持原判。

　　上诉人提交证据如下：1、。证明上诉人于1998年12月开始使用“月兔牌”养生酒的商品名称及装潢式样。 2、上诉人与苍南县龙港繁丰印务有限公司于1998年11月20日签订的《加工定做合同》。证明上诉人于1998年11月20日开始印制“月兔牌”养生酒及“月兔王”白酒的包装。3、、。证明上诉人于1998年开始使用“月兔牌”外包装。4、 “月兔春”外包装彩色打印件。证明上诉人取得了“月兔春”外包装专利。5、。证明上诉人的“月兔春”养生酒系该县公众熟知和认可的产品，在市场有一定知名度。6、。证明上诉人从1998年开始生产“月兔牌”系列酒。7、江西阳明阳律师事务所于2005年11月9日开具的4400元律师代理费发票。证明上诉人为制止被上诉人侵权支付的费用。8、江西时空律师事务所于2004年12 月23日开具的4000元律师代理费发票。证明上诉人为制止被上诉人侵权支付的费用。

　　被上诉人质证认为证据1、3不属二审新证据，且与本案无关联性，，。证据2不属新证据，与本案无关联性。证据4与本案无关联性，专利权主体不是本案上诉人。证据5不具真实性、关联性。证据6不属新证据，不具真实性。证据7没有异议。证据8不属新证据。

　　被上诉人提交如下证据：1、。证明被上诉人外包装设计有合法依据。2、上诉人“月兔牌”养生酒外包装。证明双方外包装既不相同亦不近似，不会造成公众误认。

　　上诉人对证据1的关联性有异议，认为专利证书未附图案，无法证明证书与本案的联系。对证据2认为不能达到被上诉人的证明目的，反而证明上诉人月兔商标很早就在使用。

　　本院综合认证如下：上诉人提交证据1、2、3、6，均系一审起诉前形成的证据，被上诉人不同意作为二审新证据，且因其与本案不具直接关联性或其真实性无其他证据印证，对以上证据不予采信。证据4证明专利事项，与本案无关联性。证据5缺乏其他证据印证，真实性不能确定。证据7、8真实性等予以确认。被上诉人提交证据1证明专利事项，证据2证明不正当竞争事项，而本案审理的是商标侵权，以上证据与本案无关联性，不予采信。

　　本院查明：，核定使用商品(第33类)烧酒;酒精饮料(啤酒除外);葡萄酒;米酒、黄酒;(商品截止)。注册有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止。该注册商标由字图构成，特征为楷书左“月”右 “兔”，在二字的中间为卧式兔子及兔子上部一轮较长的下弦月，字图比例基本相同。葛源谷酒厂月兔牌养生酒外包装上未使用注册商标。2005年3月21日，有限责任公司。

　　2004年9月2日，，申请号4249518，类别33.2004年11 月，商标局受理该申请。2005年1月14日，，核定使用商品(第33类)酒(饮料);米酒;黄酒;料酒;白兰地;酒精饮料(啤酒除外);烧酒;开胃酒;果酒(含酒精)(商品截止)。注册有效期限自2005年1月 14日至2015年1月13日止。2004年9月起，被上诉人使用了健鹿月兔春养生酒外包装，该包装上“月兔春”三字为大号美术字体自左至右排列，宋体 “健鹿”二字横向在“月兔春”三字左边，并作了缩小及淡化处理，“月兔春”三字右边为纵向缩小楷书“养生酒”三字，在“月兔春”三字上方为直立椭圆形内有一只蹲坐兔子、兔子头顶一轮满月的多色彩组成的图案。

　　另被上诉人二审认可上诉人的民事诉讼主体资格。双方认可被控侵权期间系指2004年9月起至2005年3月21日。

　　本院认为，本案争议焦点在于被上诉人是否未经上诉人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用了与上诉人注册商标相同或者近似的商标，以及被上诉人是否在同一种或者类似商品上，将与上诉人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众。

　　关于被上诉人是否在同一种商品或者类似商品上使用与上诉人注册商标相同或者近似的商标。本案双方当事人均生产养生酒，关键在于确认商标是否近似。据查明的事实，被上诉人“健鹿”文字注册商标在被控侵权时间段已经核准注册，若以“健鹿”注册商标作为被上诉人包装上的商标进行比对，“健鹿”二字显然区别于上诉人的“月兔及图”注册商标，不构成近似。上诉人认为对方使用的是图及“健鹿月兔春”文字组合的非注册商标，突出使用“月兔春”，其中“月兔”二字与上诉人注册商标中“月兔”二字字与音相同，认为该近似。本院认为上诉人月兔及图注册商标字图紧密相靠且比例相当，而被上诉人包装上上述组合商标图字上下分开且有较大距离，双方图与图在外部轮廓、兔子及月亮形态上明显不同，字与字在字形、大小、字数上明显相异，“健鹿”文字虽与“月兔春”三字相比作了缩小及淡化处理，但区别还是存在，故应认定被上诉人的商标与上诉人注册商标不构成近似。上诉人认为商标近似的理由不能成立，对其该项主张不予支持。原判认定并无不妥，应予维持。

　　关于被上诉人是否在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众。上诉人认为被上诉人使用了与其注册商标近似的文字“月兔春”作为养生酒商品名称，误导了公众，侵犯其注册商标专用权。但就文字而言，被上诉人的商品名称为“月兔春养生酒”，虽然“月兔春”三字与“养生酒”三字相比有突出使用，但“月兔春”三字与上诉人注册商标中“月兔”二字相比在字形、大小、字数上明显不同，“月兔春”文字与“养生酒”三字结合使“春”字也具有了一定的特殊意义，况且上诉人在月兔牌养生酒外包装上未使用月兔及图注册商标。被上诉人如此使用该商品名称不易误导公众，不构成对上诉人的商标侵权。

　　综上所述，被上诉人不构成对上诉人2005年3月21日之前注册商标专用权的侵权。原判虽对与上诉人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用是否构成对上诉人注册商标侵权未作审理和判定，但处理结果并无不当，应予维持。二审庭审中上诉人提及对方专利侵权及不正当竞争，系新的诉讼请求，本院不予审理。民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费3695元，由江西横峰县葛源谷酒厂负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 黎章辉

　　代理审判员 肖玉华

　　代理审判员 丁保华

　　二ΟΟ五年十二月二十二日

　　书 记 员 熊泽慧