从“夕阳美健康之家”商标异议案看商标近似性的审查

【案情介绍】

2003年1月14日，王思看在第5类商品上向商标局提出申请号为3434397“夕阳美健康之家”商标注册申请。该注册申请于2004年10月14日被商标局公告，在公告期内北京基恩爱生物技术有限责任公司委托北京集佳知识产权代理有限公司向商标局提出异议申请，异议人认为被异议商标与异议人申请在先的“夕阳美”商标近似，根据《商标法》第28条规定，商标局应驳回该商标的注册申请。

2008年12月3日，商标局以（2008）商标异字第09433号异议裁定书部分驳回了被异议商标的注册申请。

【法律依据】

根据我国《商标法》

第十一条 下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

【异议理由】

一、被异议商标与引证商标属于近似商标

被异议商标为“夕阳美健康之家”，引证商标为“夕阳美”。两商标虽然并不完全相同，但是被异议商标使用在第五类商品中的药品。在药品行业中，“健康”二字是对商品用途、效果的描述。不具有显著性。被异议商标中起识别作用的仅有“夕阳美”三个字。被异议商标中可识别部分与引证商标完全相同，极易造成相关公众混淆误认。

二、被异议商标与引证商标所使用的商品类似

被异议商标申请使用的商品与引证商标核准使用的商品均为医药用品。而且由于引证商标在全国范围内拥有较强的知名度，被异议商标容易使相关公众产生混淆误认。

【评审结果】

（2008）商标异字第09433号异议裁定书裁定认为：被异议商标“夕阳美健康之家”与引证商标“夕阳美”构成近似商标。根据《商标法》第28条，部分驳回被异议商标的注册申请。

【点评】

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品和服务的来源产生误认。

根据《商标审查标准》规定，中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务来源产生混淆误认的，判定为近似商标。

如果套用《商标审查标准》的上述规定，在本案中，被异议商标由七个汉字组成，引证商标为三个汉字组成。从数量上看，被异议商标组成部分中的四个汉字组成是引证商标所不具备的。被异议商标有七分之四的组成部分并不相同。而且从汉语语法分析，“夕阳美健康之家”一词属于名词性短语，夕阳美主要起修饰作用，修饰的中心语是“健康之家”这一名词性短语。而引证商标是“夕阳美”属于形容词性，该词中心语是“美”字。从汉语语法分析，被异议商标与引证商标汉语有较大区别。

笔者认为在判断商标近似性的过程中不能机械的套用《商标审查标准》。比对商标近似性的过程中应选择商标的显著性部分进行比对。

众所周知，注册商标必须符合显著性要求。如果一件标识不具备显著性则不能作为注册商标使用。从商标法理论上看，商标显著性分为固有显著性与获得显著性。商标的固有显著性是指商标在同商品或服务结合使用时，消费者会立即认为它是在标指这一商品或服务的出处，可以直接作为商标受到保护。商标的获得显著性是指直接表示商品或服务的特性或品质的词汇或特征，消费者一般不会同特定的出处联系在一起，也就是说起不到区别出处的作用，但如果经过长时间、大范围的使用，消费者事实上已经将该标记同特定的出处联系在一起，则该标记即获得了显著性，因此也可以作为商标受到保护。

商标固有显著性中可做出进一步区分。笔者认为商标固有显著性可分为标识的显著性与使用的显著性。笔者所定义的标识的显著性指的是标识本身所具有的显著性。如果商标标识自身设计具有较高的独创性，那么相关公众可以通过该标识将其与其他经营者所区分。笔者所定义的使用显著性是对标识显著性的进一步限制，判断作为商标标识是否具有显著性还应根据该商标申请使用的商品进行判断，即使该标识独创性较强，但是如果单纯是对使用商品或者服务的描述，也不具备显著性。《商标法》第十一条规定　下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。笔者认为上述规定是我国法律对商标使用显著性的法律规定。

根据上述理论，笔者认为显著性部分是商标的核心部分。因而在比对商标近似时，不应机械的比对商标组成。应分析比对商标所使用的商品或服务的特征，将商标中非显著性部分进行剥离。之后根据《商标审查标准》对于近似性进行比对。商标中对商标使用商品特征进行描述的部分并不具备显著性，即使其在商标中所占比重较大，也不足以起到区分商品或服务来源的作用。

我国现行《商标审查标准》在对商标近似性问题进行判断时较为完整的贯彻了上述比对原则。根据《商标审查标准》文字商标近似的审查部分第11、12、13三部分规定：商标是在他人在先商标中加上本商品的通用名称、型号、生产销售或者使用场所的文字，或加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途以及其他特点的文字，一是相关公众混淆误认的，判定为近似商标。

根据上述规定，在对商标显著性进行判断过程中，应考虑到该商标所使用商品或服务的名称、生产销售途径、原料、质量等产品特征。根据上述特征将该商标中不具备显著性的部分进行剥离。剥离后的商标组成则为商标显著性部分。

在本案中，商标局在比对被异议商标与引证商标近似性时正是贯彻了该方法。在本案中，被异议商标申请使用的商品为第五类医药制品。而“健康”则为属于医药制品所能达到的使用效果的描述。因而“健康之家”在被异议商标中并不具备显著性。“夕阳美”是该商标显著性的主要来源。比较被异议商标的显著性部分与引证商标，可以看出二者完全相同。商标局根据引证商标而驳回被异议商标的注册申请完全符合我国法律标准。

但是上述论述中对商标显著性的判断完全局限在固有显著性。不具备固有显著性，但是通过使用获得显著性的例子比比皆是。在本案中被异议人答辩过程没有提供被异议商标实际使用而获得显著性的有效证据。可见在比对商标近性的过程中，证据支持也是十分必要的。作为商标代理人需要树立证据观念，强化举证意识。