广告语是否具有商标的显著性评析

送你一对翼商标案经过申请注册、评审、一审和二审终于尘埃落定，但是该案中涉及的法律问题仍值得探讨与研究。

一、案情简介

申请人红牛股份有限公司，商标局于2007年7月31日发出商标驳回通知书。商标局认为，申请商标不具备商标应有的识别作用，缺乏显著性，故依据《商标法》第十一条第一款第（三）项和第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。

申请人不服商标局的驳回决定，依法向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2008年9月16日作出驳回复审决定。商标评审委员会认为，申请商标是普通的广告用语，指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上，缺乏显著性；申请人提交的证据不足以支持其主张，商标评审委员会不予认可。故商标评审委员会仍依据《商标法》第十一条第一款第（三）项和第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。

申请人不服商标评审委员会的驳回复审决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市一中院于2009年5月6日作出一审判决。一审判决认为，申请商标是由汉字“送你一对翼”构成的纯文字商标。商标评审委员会提交的证据不足以证明“送你一对翼”系啤酒、无酒精饮料等商品的生产者、经营者进行产品宣传时经常使用的词语，亦未提交申请商标属于日常生活中流行的宣传用语的证据。商评字〔2008〕第14448号决定认定申请商标是普通的广告用语的主要证据不足，应予撤销。故依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决撤销商评字〔2008〕第14448号决定。

商标评审委员会不服北京市一中院的一审判决，依法向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高院于2009年10月30日作出二审判决即终审判决。二审判决认为，根据《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。参照《商标审查及审理标准》规定，非独创性的表示商品或者服务特点的短语或句子是缺乏显著特征的标志，但独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。申请商标为短语“送你一对翼”，指定使用于啤酒、无酒精饮料等商品。商标评审委员会关于申请商标为普通广告用语的认定缺乏显著性，证据不足。故依据《行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，驳回上诉，维持一审判决。

二、商标显著性的本质与考量因素

送你一对翼商标案涉及的首要问题是商标显著性的本质与考量因素。商标是区分商品或服务来源的标志，显著性是商标的本质属性。商标显著性是指商标应当具有的足以使相关公众识别商品或服务来源的特征。从这个意义上看，没有显著性就没有商标。商标的显著性可以分为商标的固有显著性和商标的获得显著性。

所谓固有显著性，又称先天显著性，是就标志本身而言的，是指标志本身就具有区分商品或服务来源的作用，而无须经过长期和广泛使用。例如，飞鸽商标（指定使用商品为自行车等）、英雄商标（指定使用商品为墨水、钢笔等）、苹果商标（指定使用商品为电脑、衣服等）。

从标志与商品之间的关系看，文字标志可以分为臆造性标志、任意性标志、暗示性标志和描述性标志。

所谓臆造性标志和任意性标志，均指与商品或服务没有任何联系，既没有对商品或服务进行暗示，也没有对商品或服务进行描述的标志。臆造性标志与任意性标志的不同仅在于：前者在现有各国词汇中不能找到，是自创出来的，如IBM商标（指定使用商品为电脑等）、SONY商标（指定使用商品为播放器等）、LENOVO商标（指定使用商品为电脑等）、沙宣商标（指定使用商品为洗发水等）、丁家宜商标（指定使用商品为洗面奶等）、海尔商标（指定使用商品为冰箱等）；而后者在现有词汇中是存在的，是可以找到的，如联想商标（指定使用商品为电脑等）、莲花商标（指定使用商品为味精等）、永久商标（指定使用商品为自行车等）。这一分类在字母语言中更为明显或更有价值。

所谓暗示性标志，是指虽对商品或服务具有暗示作用，但没有对商品或服务进行直接描述或说明的标志，如飘柔商标（指定使用商品为洗发露等）。虽然臆造性标志的显著性最强，任意性标志的显著性较强，暗示性标志的显著性较弱，但是臆造性标志、任意性标志和暗示性标志都具有显著性，都可以作为商标直接注册和使用。

所谓描述性标志，是指对商品或服务进行了直接描述或说明的标志，如香辣鸡翅标志（指定使用商品为鸡肉等）、劲爆鸡米花标志（指定使用商品为鸡肉等）、手持标志（指定使用商品为条形码检测器等）。描述性标志不具有显著性，一般不得作为商标进行直接注册。根据《商标法》第十一条第一款第（二）项和《商标审查及审理标准》的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、特定消费对象、价格、内容、风格或风味、使用方式与方法、生产工艺、生产地点、时间或年份、有效期限、保质期或服务时间、销售场所或地域范围、技术特点或者其他特点的标志，都属于描述性标志，不得作为商标进行注册。

可见，标志与指定使用的商品或服务的相关性越弱，该标志的显著性越强，越容易获准注册，相反，标志与指定使用的商品或服务的相关性越强，该标志的显著性越弱，越难获准注册。

所谓获得显著性，又称后天显著性，是就标志使用而言的，也就是说，标志本身没有显著性，但是经过标志所有人或其授权的其他人长期和广泛使用，消费者已经将不具有显著性的标志作为商标加以识别和认知，具有了区分商品或服务来源的作用。描述性标志经过长期和广泛使用可以取得显著性，从而可以作为商标进行注册，如田七商标（指定使用商品为牙膏等）。田七原为一种中药材，作为牙膏等商品中的一种成分，不具有显著性，后来经过长期和广泛使用，消费者已经将田七作为商标加以识别和认知，而不再仅仅作为一种药材名称加以识别和认知。这样的例子还有两面针商标（指定使用商品为牙膏等）、佰草集商标（指定使用商品为化妆品等）。获得显著性的商标需要具有两个条件：第一，标志本身没有显著性。这或是基于标志与商品或服务的密切联系，或是基于标志本身，如简单的线条或单一颜色。第二，该标志经过长期和广泛使用。

从以上分析可以看出，标志的显著性主要考虑以下因素：相关公众的一般认知、标志本身的特性、标志指定使用商品或服务的特点和标志的实际商业使用情况等。也就是说，判定一个标志是否具有显著性应该以相关公众的一般认知为出发点，从标志本身的特性、标志指定使用商品或服务的特点和标志的实际商业使用情况等方面加以综合考虑。对此，《商标审查及审理标准》也规定，商标显著性的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

结合这些因素来分析本案，申请商标指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上，从相关公众的一般认知出发，在市场上相关公众不易将“送你一对翼”作为商标加以认知，其缺乏商标应有的识别作用，亦即缺乏显著性。

三、广告语的属性与证明

本案涉及的另一核心问题是广告语的显著性问题。广告语是否具有显著性呢？广告语的法律含义是什么？广告语与商标的关系是什么？“送你一对翼”是广告语吗？

根据《广告法》第二条第一款的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。显然，广告语是指商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己所推销商品或所提供服务的描述性文字，简言之，广告语就是推销商品或服务的描述性文字。例如，耐克公司的广告语是“一切皆有可能”，金利来公司的广告语是“金利来，男人的世界”，百度公司的广告语是“百度一下，你就知道了”。而商标是区分商品或服务来源的标志。可见，广告语的核心功能是宣传和介绍商品或服务的质量或其他特点，而商标的核心功能是区分或识别商品或服务的来源。所以，商标评审委员会认定“送你一对翼”属于广告语是有依据的。

《商标审查及审理标准》认为，独创且非流行的短语或句子具有显著性，可以作为商标进行注册，例如“木匠是朋友”。不过，本文认为，广告语的显著性不仅要考虑其独创性，而且还要考虑一般消费者的一般认知。其主要理由如下：第一，显著性与独创性不同。虽然独创性与显著性有非常密切的联系，但是显著性与独创性有本质不同。显著性是商标的本质属性，独创性是著作权中的作品的本质属性。第二，广告语与商标的功能不同。如上所述，广告语主要是为了用来推销商品或服务的。这与商标主要是用来区分商品或服务来源的功能区别很大。第三，从实践看，消费者一般不会把广告语作为商标加以识别与认知，也就是说，消费者常常不会把广告语作为区分商品或服务来源的标志。例如，“追求巅峰，满足享受”、“长城门一开，八方好事自然来”等。又如，“一旦拥有，别无所求”、“一旦拥有，全程无忧”、“抓住它，别让它轻飞走”等。因而，通常情况下，广告语不具有商标所要求的识别功能。可见，商标注册与评审机关认定“送你一对翼”指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上缺乏显著性是有根据的，而二审判决认为“送你一对翼”具有显著性的根据是不充分的。

不过，广告语可以经过长期和广泛使用而获得显著性，亦即广告语获准注册需要申请人提供大量的长期和广泛商业使用该广告语的证据。这些证据足以证明，在消费者当中，广告语与申请人指定使用的商品或服务建立了唯一对应关系，消费者已把广告语作为区分商品或服务来源的标志。例如，“专业创造可能”，对这一广告语，申请人在复审阶段提交了许多商业使用证据，在市场上消费者容易将其作为商标加以识别和认知。广告语也可以和其他要素（例如图形）组合形成整体上的显著性。因而，在申请人没有提供“送你一对翼”在市场的商业使用证据的情况下，商标评审委员会认为“送你一对翼”属于普通广告用语因而不具有显著性，是有充分事实与法律依据的。

既然“送你一对翼”属于广告语，该广告语的证明责任则由谁承担呢？根据《商标评审规则》第四十一条的规定，根据日常生活经验法则推定的事实，当事人无须举证。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条也规定，根据日常生活经验法则推定的事实，法庭可以直接认定。由以上分析可知，“送你一对翼”属于根据日常生活经验法则推定的事实，无须提供证据加以证明。一审判决认为商标评审委员会提交的证据不足以证明“送你一对翼”系啤酒、无酒精饮料等商品的生产者、经营者进行产品宣传时经常使用的词语，亦未提交申请商标属于日常生活中流行的宣传用语的证据，因而商评字〔2008〕第14448号决定认定申请商标是普通的广告用语的主要证据不足。这一判决是不符合法律规定的证据认定规则的；二审判决认为商标评审委员会认定申请商标为普通广告用语因而缺乏显著性的证据不足，也不符合法律规定的证据认定规则。

四、结论

总之，广告语的核心功能是商品经营者或服务提供者宣传和介绍自己商品或服务的质量或其他特点，而商标的核心功能是区分商品或服务的来源。通常情况下，消费者不易将广告语作为商标加以识别与认知。“送你一对翼”属于广告语，指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上缺乏商标应有的显著性，在申请人没有提供该广告语的商业使用证据的情况下，该广告语不应作为商标进行注册。二审判决认为“送你一对翼”具有显著性，是缺乏事实依据的。

根据有关法律法规的规定，“送你一对翼”属于广告语，是商标评审委员会根据日常生活经验法则推定的事实，无须提供证据加以证明。一审判决认为商标评审委员会认定“送你一对翼”属于普通广告语的证据不足，是不符合法律规定的证据认定规则的。