商标异议制度重构

　　商标异议制度，是指自然人、法人或者其他组织在法定期限内对商标注册申请人经商标局初步审定并刊登公告的商标提出不同意见，要求商标局驳回该商标注册申请，由商标局依法进行裁定的制度。提出异议的人为异议人，商标注册申请人为被异议人，该初步审定的商标为被异议商标。异议程序是商标注册程序中的重要环节，具有维护社会公众利益和保护在先私权的功能，但现行《商标法》(以下称为“现行法”)和《商标法实施条例》(以下称为“条例”)关于异议制度的规定存在诸多问题，妨碍了上述功能的实现，甚至为“恶意”异议大开方便之门，亟待修改。

　　一、坚持异议程序前置根据异议程序设置于商标注册前后的不同，分为异议前置和异议后置。现行法实行异议前置，即在申请商标初步审定公告后注册之前。此次修改商标法，有观点认为，在全面审查制下，应当实行异议后置即异议在注册公告之后提出，或者将其与争议程序合并，不再保留独立的异议程序。主要理由是，商标异议量占初步审定公告量的比例很小，而很小部分的异议使得绝大多数没有异议的商标获得注册的时间拖延。如果从缩短注册周期而言，改全面审查为部分审查，即取消相对理由审查更为有效。基于以下考虑，本文认为应当坚持异议程序前置：第一，确保商标权的正当性。商标注册能够产生商标权的共同基础在于公示公信力，经过异议程序是商标权取得正当性的前提。国家主管机关通过审查、公告等程序将申请人的取得商标权的意思公开，通过异议程序赋予社会公众尤其在先商标所有人提出意见的机会，在先商标所有人认为初步审定商标侵害其商标权，可以提出异议;如果没有异议则表明申请人取得商标权的意思得到社会公众的认可，商标权就依注册产生。但是，不能以依职权的相对理由审查取代在先权利人的异议，或者剥夺在先权利人的异议权利。第二，维护商标注册的权威性和注册商标的稳定性。如果没有前置的异议程序，商标注册公告只是公示，不能产生公信力，商标注册缺乏权威性。注册人在取得商标注册之后，仍不能放心地投入使用。在现有异议程序前置的情况下，注册商标争议量为数不多，2004至2006年分别为1253、1322和1264 件，商标注册人可以对注册产生合理的信赖。取消前置无疑会增加注册商标之间的冲突，注册商标被宣告无效或者被判侵权的数量也会增加，使得注册商标的效力整体上处于不稳定的状态。

　　二、限制异议人的主体资格和异议理由现行法第30条规定，“任何人均可以提出异议”，其中“任何人”的规定立法目的有二：第一，增加商标审查工作的透明度，有利于社会公众监督;第二，有利于商标局内部纠错。由商标审查员对获得初步审定公告但不符合商标法第2 8 条规定的商标申请提出异议，而后裁定异议成立，不予核准注册。但是，社会公众真正自愿承担异议费用监督商标审查工作的几乎没有，审查员提出异议的数量日趋减少，使得上述立法目的落空。“任何人”的规定反而为恶意异议大开方便之门，恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议，妨碍初步审定商标获得注册，向被异议人索取高额撤销异议的费用。恶意异议不仅损害了当事人权益，扰乱商标注册秩序，治本之道是通过修改商标法，限制异议人的主体资格。

　　对异议人主体资格进行限制必须结合异议理由。有观点认为，初步审定商标违反不得注册的绝对理由禁用条款(现行法第10条)、显著特征条款(第11 条)、立体商标的功能性条款(第12条)的，任何人可以提出;侵犯在先商标或者其他权利的，只有权利人或者利害8关系人可以提出。本文认为，商标异议程序只宜解决初步审定的商标与在先商标(含在先申请、在先审定、在先注册和在先使用商标)之间的冲突，修改商标法可结合异议理由将异议人的主体资格限定为在先商标所有人或者利害关系人，理由如下：

　　第一，在商标局审查绝对理由的前提下，初步审定商标违反上述规定的为数甚少，而且即使获得注册，商标局可以及时依职权撤销;违反显著特征和立体商标功能性的，商标注册人也不得妨碍他人正当使用。但是，如果保留“任何人”可以提出异议的规定，目前的恶意异议极有可能由主张他人在先权利向主张违反上述条款转变，难以彻底杜绝恶意异议。

　　第二，初步审定商标与其他在先权利发生冲突，并不影响权利人享有和行使在先权利。以著作权为例，初步审定的商标侵犯著作权的，没有改变著作权的归属，权利人仍依法享有和行使著作权。而且，商标和作品之间通常情况下没有竞争关系。因此，将两者的权利冲突留待注册后解决，对在先权利所有人或者利害关系人的造成的损害不大，也不会造成消费者混淆。商标权与其他在先权利冲突纯属民事纠纷，冲突的判定超出了商标主管机构的专业性，应当通过司法程序解决，无需行政程序前置。

　　第三，异议程序解决初步审定商标与在先申请和注册商标的冲突，可以有地减少注册商标之间的冲突，维护商标注册的权威性。商标的生命在于使用，异议程序解决初步审定商标与在先使用商标的冲突，可以明确未注册商标的权利归属，保护在先使用人的合法利益。而且，相同或者近似商标一旦出现在市场上，不仅会对在先商标所有人的利益造成直接损害，也容易使消费者混淆从而损害公众利益。

　　三、明确商标异议受理条件条例第22条第一款规定，“商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料”，其中“明确的请求”实为多余。因为，异议的请求无非是不同意被异议商标在其指定的全部或者部分商品上注册，即使异议书未能明确为全部或者部分，商标局也应当受理异议申请并依法裁定。实践中，商标异议书缺少异议请求的现象极为罕见，常见的是只有异议请求而无明确的异议理由，导致商标局难以处理。在乌鲁木齐鸿业文化有限公司(以下称为“鸿业公司”)诉商标局“异议申请不受理”一案中，鸿业公司提出异议申请时只提交了固定格式的《商标异议申请书》，但注明“对具体的异议理由和证据材料再作补充”，并随后进行了补交。商标局认为，鸿业公司的补交行为不能改变其提出异议申请时“异议书缺乏明确的请求和事实依据”的事实，故不符合受理条件。，鸿业公司补充提交了具体的理由及证据，应当视为鸿业公司的申请手续基本齐备，符合法律规定的受理条件，应予受理。商标局不服提出上诉，，维持一审判决。：异议理由是否可以补充或者补正。商标局认为，根据条例第22条第一款的规定，商标异议书没有明确的请求和事实依据，即构成不予受理的情形，且异议理由不属于可以补充或者补正的范畴。，商标异议书虽然缺乏具体的异议理由，但适用条例第22 条第三款关于补充证据材料的规定，可以通过补充予以补正，使其异议申请符合受理的条件。出现上述问题的根本原因在于现行法没有明确规定异议申请受理条件及其补正，此次修改商标法可以参照《商标评审规则》第12 条、第15条的规定予以弥补，确立商标异议受理制度。如明确规定，“异议申请必须符合下列条件：(一)申请人须有合法的主体资格;(二)在异议期内提出;(三)属于商标局受理商标异议的范围;(四)有具体的异议理由和事实;(五)依法提交符合规定的申请书及有关证据材料;(六)依法交纳异议费用。” “商标局收到异议申请书，经审查，认为符合异议申请条件的，应当予以受理;认为异议申请不符合上述(一)、(二)、(三)条件之一的，不予受理;不符合上述(四)、(五)、(六)条件之一的，商标局应当向申请人发出补正通知，限期补正，经补正仍不符合规定的，不予受理”。如果将异议案件改由商标评审委员会管辖，则异议申请受理的条件可以统一到申请评审的条件之中。