香味食品私人有限公司诉国家工商总局商评委商标行政纠纷一案

北京市第一中级人民法院行政判决书
（2009）一中行初字第40号

原告香味食品私人有限公司，住所地新加坡共和国60兀兰台兀兰东工业区。

法定代表人陈忠华，行政董事。

委托代理人陈丹，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。

，。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人张亚军，。

委托代理人代艳华，。

08〕第9896号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年12月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年2月16日公开开庭进行了审理。原告香味公司的委托代理人周丹丹，被告商标评审委员会的委托代理人张亚军、代艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

〔2008〕第9896号决定系针对香味公司就第4320150号“香FRAGRANCE及图”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出的，商标评审委员会在该决定中认为：申请商标由汉字“香”、英文“FRAGRANCE”和图形构成，，商标局引证的第3988027号“好清芗FRAGRANCE及图”商标（简称引证商标二）由汉字“好清芗”、英文“FRAGRANCE”和图形构成，申请商标与两引证商标相比较，呼叫不同、视觉效果不近似，分别注册使用在猪肉丝、水果罐头及肉脯等类似商品上不易导致消费者混淆误认，因此，申请商标与两引证商标分别不构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标中的英文部分“FRAGRANCE”中文含义有香气、香味之义，与汉字“香”共同使用在干猪肉沫等商品上，直接表示了商品的品质特点，同时，“香”是表示食品等商品口味等特点的常用文字，也常用于食品包装上，因此，“香”及“FRAGRANCE”作为商标使用于干猪肉沫等商品上，难以起到区别商品来源的作用，缺乏显著特征，商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第（三）项所规定的情形。此外，申请人提交的印有申请商标的食品包装袋等证据不能证明申请商标已通过使用获得显著性。据此，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项和第二十八条之规定将香味公司就指定使用在第29类干猪肉沫、肉罐头等商品上的注册申请予以驳回。

原告香味公司不服〔2008〕第9896号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：原告对第9896号决定中关于申请商标与两引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标的认定没有异议，但第9896号决定认为申请商标缺乏显著特征的理由不能成立，因为： 1、申请商标是由图形化的中文“香”字与英文“FRAGRANCE”及图形组合构成，虽然“FRAGRANCE”在含义上有“香气、香味”之义，但其并不是对申请商品“干猪肉沫、腌腊肉、水果片、鱼制食品”等品质特征的“仅仅直接表示”。中文文字“香”字的下半部分经过了独特的艺术化效果处理，构成了舌头舔嘴的抽象化图形。申请商标通过中文、英文、图形多个要素的复杂组合在整体视觉效果上具有了很强的显著性；2、原告对于申请商标在相关商品上的大量、持续使用也进一步增强了申请商标的显著性；3、申请商标的中文和英文分别是原告的中文名称和英文名称，使得申请商标具有很强的显著性。 故申请商标应予注册。综上，原告请求人民法院判决撤销商标评审委员会做出的〔2008〕第9896号决定。

被告商标评审委员会答辩称：关于申请商标是否具备注册商标应有的显著特征，坚持〔2008〕第9896号决定中的意见。〔2008〕第9896号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实：

申请商标于2004年10月20日提出注册申请，指定使用在第29类干猪肉沫；猪肉丝；腌渍水果；腌腊肉；肉罐头；猪肉；腌制墨鱼；水果片；鱼制食品；肉制食品上。申请商标由中文“香”、英文“FRAGRANCE”及图形构成（申请商标图样如下）。

申请商标图样

2006年10月10日，商标局以申请商标与两引证商标分别构成使用在类似商品上的近似商标，以及申请商标使用在指定商品上缺乏显著特征为由对该商标的注册申请予以驳回。2006年10月25日，香味公司向商标评审委员会提出复审申请。2008年8月25日，商标评审委员会做出〔2008〕第9896号决定。

以上事实，有〔2008〕第9896号决定、申请商标档案、引证商标档案、申请商标驳回通知书及当事人陈述在案佐证。

本院认为：

根据〔2008〕第9896号决定以及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：申请商标是否具备注册商标应有的显著特征。

我国《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册；其他缺乏显著特征的标志亦不得作为商标注册。根据本院查明的事实，申请商标中的中文文字“香”和英文“FRAGRANCE”都具有香气、香味之义，指定使用在干猪肉沫等商品上，直接表示了商品的品质特点，难以起到区分商品来源的作用。对于原告所主张的申请商标“香”字的下半部分经过艺术化处理，构成了舌头舔嘴的图形，申请商标并非仅仅直接表示了商品的品质特征的理由，本院认为，申请商标确实进行了一定的艺术化处理，但这种处理并没有从实质上改变申请商标给普通消费者带来的直观印象，即仍然会使消费者将其认读为一个表示商品品质的标识，而非一个具有自身显著性和识别性的标志。被告据此驳回原告商标注册申请的决定并无不当，本院予以支持。

对于原告所提出的申请商标已经通过使用获得了显著性的主张，本院认为，我国《商标法》第十一条第二款规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征并便于识别的可以作为商标注册，但是，这种使用应当具有一定的质和量的要求。具体到本案，仅凭原告提供的现有证据，尚不足以认定申请商标通过使用已经克服了自身显著性的缺陷而获得了可注册性。据此，原告相应的诉讼理由本院不予支持。

对于原告提交的申请商标在新加坡及马来西亚获得注册的商标许可证，据此主张申请商标在中国亦应获得注册许可的主张，本院认为，根据知识产权独立保护原则，一个申请注册于中国的商标是否具有可注册性的判断应当依据中国法律的规定，其是否已经在其他国家获得注册并不对本案的结论产生约束作用。此外，对于原告所提其企业名称中含有与注册商标相同的文字，故其注册申请商标具有正当性的主张，本院认为，企业名称的核准注册与申请商标的显著性判断是两个独立的法律问题，亦遵循不同的审查原则，二者之间没有必然的因果关系，原告以其企业名称的存在主张申请商标具有显著性的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，香味公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。商标评审委员会做出的〔2008〕第9896号决定审查程序合法，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

。

案件受理费人民币一百元，由原告香味食品私人有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告香味食品私人有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，。

审 判 长 刘海旗

代理审判员 佟 姝

人民陪审员 刘世昌

二 〇 〇 九 年 三 月 二十 日

书 记 员 穆 颖