江锡康诉国家工商总局商审委商标行政纠纷一案

（2009）一中行初字第28号

原告江锡康，男，1967年1月15日出生，汉族，住福建省永定县高头乡高东村隘下组1-5号。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人李壮才，男，1985年1月22日出生，北京市中里通律师事务所职员，住广东省汕头市澄海区东里镇东桥东河路商住楼B幢18号。

，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人卢榆，。

，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年12月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年2月12日公开开庭进行了审理。原告江锡康的委托代理人郭东科、李壮才，被告商标评审委员会的委托代理人卢榆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第20065号决定系商标评审委员会针对江锡康就第4252644号图形商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出的，商标评审委员会在该决定中认为：申请商标图形与引证商标图形部分所绘事物、构图要素、设计手法及整体视觉效果相近，构成近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，共同使用在上述商品上易造成相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提供的商标使用材料尚不足以证明申请商标与引证商标有明显区别。据此，商标法》（简称商标法）第二十八条之规定驳回申请商标的注册申请。

原告江锡康不服第20065号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、申请商标是一面容慈爱的母亲的侧面，与其指定使用商品——母婴用品相吻合，而引证商标是以月亮为设计元素，其中引证商标一更加以中文名字“日月星”明确指示了其图形的设计元素为“太阳”、“月亮”、“星星”。因此申请商标与引证商标存在明显的差异，根本不构成近似商标。二、原告作为广州市今生宝贝服装实业有限公司的总经理，多年来一直将纯图形的申请商标与其主打的中文商标“今生宝贝”、英文商标“KISSBB”结合使用，并通过全国各地电视台（包括中央电视台），全国性的《育儿母亲》、《婴儿母亲》、《母婴世界》、《中国服饰报》、《中国商机报》等专业杂志、报刊，以及服装平面广告等进行广泛的宣传。并荣获多项荣誉证书，如“中国著名品牌、中国百佳竞争力品牌、中国妇女儿童名优产品、广东省优质品牌保护示范上榜企业”等。经过长期使用，申请商标已经具有较高知名度与较大影响力，从而在指定商品上已经具有了区别于引证商标及其他商标的显著性，在实际使用中不会造成相关公众混淆或者误认，应予核准注册。三、原告为防止商标淡化，出于防御保护的目的主动在第25类商品项目上已注册多个系列商标，也在不同的商品类别申请注册了多个商标，申请商标与整个系列商标的设计具有较高的独特性，不易造成混淆。综上所述，申请商标应予核准注册，第20065号决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，。

被告商标评审委员会答辩称：申请商标图形与两引证商标图形部分所绘事物、构图要素、设计手法及整体视觉效果相近，构成近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，共同使用在上述商品上易造成相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。对于原告在复审期间提供的相关材料进行审查后，认定其在复审期间提供的商标使用材料尚不足以证明申请商标与引证商标有明显区别。原告提供的8组证据中，均未体现其名义，不能认定是原告使用的证据，其提供的部分公司产品使用及宣传材料的商标并非本案申请商标；原告提供的部分荣誉证书、企业实景照片、销售网点示意图，及其他商标注册情况均与本案无关，另外其提供的KISSBB特许代理合同缺乏相关发票佐证，无法证明合同实际履行。综上，第20065号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，。

本院经审理查明如下事实：

2004年9月3日，，指定使用的商品为第25类的服装、内衣、内裤、T恤衫、运动衫、童装、婴儿全套衣、鞋、帽、乳罩。（申请商标图样如下）。

申请商标

引证商标一为第1408162号“日月星及图”商标，是由茂名市宝迪鞋业有限公司于1999年3月29日申请的，专用期限自2000年6月14日至2010年6月13日止，核定使用的商品为第25类的鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、靴、运动鞋。（引证商标一图样如下）。

引证商标一

引证商标二为第1629469号图形商标，是由广东月亮湾妇女儿童发展有限公司于2000年6月16日申请的，专用期限自2001年9月7日至2011年9月6日止，核定使用的商品为第25类的服装、婴儿全套衣、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带、婚纱、戏装。（引证商标二图样如下）。

引证商标二

2007年12月18日，商标局向江锡康发出《商标驳回通知书》，驳回了上述商标的注册申请，其理由为：申请商标与茂名市宝迪鞋业有限公司在类似商品上已注册的第1408162号日月星及图商标近似。申请商标与广东月亮湾妇女儿童发展有限公司在类似商品上已注册的第1629469号图形商标近似。

2008年1月2日江锡康因不服该《商标驳回通知书》向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查于2008年10月20日做出第20065号决定，驳回了申请商标的注册申请。

上述事实有第20065号决定、申请商标档案、引证商标一商标档案、引证商标二商标档案、《商标驳回通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

由于商标具有区分商品和服务来源的特征，因此为防止相关公众产生混淆、误认的后果，申请商标不得同他人在同一种或类似商品上已获得注册的商标标识构成相同或者近似。本案中，申请商标为一侧面微微低头的女人头像，头像的头发为上宽下窄呈半圆弧延伸为锐角，头像左侧有三个不规则排列的星星。引证商标一是以月亮为设计元素，商标图形整体呈圆形，在该圆形右侧为一占圆形近四分之一的月牙形，在月牙形的凹部有一侧面人脸，头像左侧前部有上大下小两个星星，在圆形图形的下方，标有汉语拼音RIYUEXING字母，在上述字母下方标有汉字日月星。该引证商标核定使用的商品为第25类鞋（脚上的穿着物）；凉鞋；靴；运动鞋，类似群为2507。引证商标二仍是以月亮为设计元素，商标图形整体呈圆形，在该圆形右侧为一占圆形近三分之一的月牙形，在月牙形的凹部有一侧面象形人脸，头像左侧前部有三个大小不等的星星，星星下方有两条类似于波浪的曲线。该引证商标核定使用的商品为第25类服装；婴儿全套衣；帽；袜；手套（服装）；围巾；腰带；婚纱；戏装，类似群为2501－2502；2505；2508－2513。经对比可知，申请商标与引证商标一、二的商标图形均以月亮和星星为主要设计元素，均存在侧面人脸或人头，且整体图形均呈圆形。申请商标与引证商标之图形所表现的均为自然界中存在的物质月亮及星星，虽然申请商标与引证商标一、二的图形在形态构成上存在一定差别，但相关公众在对二者隔离识别时，对其通过视觉形成的认识均为月亮和星星图形，且具有侧面人脸。由于申请商标指定使用的商品与二引证商标属于同一种或类似商品，容易导致消费者产生混淆并导致误认，故构成类似商品上的近似商标。虽然江锡康在本案中诉称申请商标已经使用并形成了一定的知名度和美誉度，但由于其在商标评审委员会复审期间未提出上述理由并提交证据，故上述理由并非商标评审委员会审理的内容，且第20065号决定中并未涉及，因此本院不予审理。

综上所述，原告江锡康的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。被告做出的第20065号决定审查程序合法，适用法律正确，本院应当予以维持。行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

。

案件受理费一百元，由原告江锡康负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，。

审 判 长 刘海旗

代理审判员 佟 姝

人民陪审员 刘世昌

二 〇 〇 九 年 三 月 十 八 日

书 记 员 高 颖

（2009）高行终字第583号

上诉人（原审原告）江锡康，男，汉族，1967年1月15日出生，住福建省永定县高头乡高东村隘下组1-5号。

委托代理人肖越心，女，汉族，1985年3月11日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住四川省广汉市雒城镇佛山路东段84号2幢2单元5楼4号。

委托代理人李壮才，男，汉族，1985年1月22日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住广东省汕头市澄海区东里镇东桥东河路商住楼B幢18号。

，住所地北京市西城区三里河东路八号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人卢榆，该委员会审查员。

委托代理人杨梅，该委员会审查员。

上诉人江锡康因商标行政纠纷一案，，向本院提起上诉。本院2009年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人江锡康的委托代理人肖越心、李壮才，、杨梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

，2004年9月3日，，指定使用的商品为第25类的服装、内衣、内裤、T恤衫、运动衫、童装、婴儿全套衣、鞋、帽、乳罩。2007年12月18日，商标局以申请商标与引证商标近似为由，发出《商标驳回通知书》，驳回了江锡康的商标注册申请。江锡康不服《商标驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2008年10月20日作出商评字〔2008〕第20065号《关于第4252644号图形商标驳回复审决定书》（简称第20065号决定），驳回了申请商标的注册申请。

，将申请商标与二个引证商标对比，均以月亮和星星为主要设计元素，均存在侧面人脸或人头，且整体图形均呈圆形。申请商标与引证商标之图形所表现的均为自然界中存在的物质月亮及星星，虽然申请商标与引证商标的图形在形态构成上存在一定差别，但相关公众在对二者隔离识别时，对其通过视觉形成的认识均为月亮和星星图形，且具有侧面人脸。由于申请商标指定使用的商品与引证商标属于同一种或类似商品，容易导致消费者产生混淆并导致误认，故构成类似商品上的近似商标。江锡康诉称申请商标已经使用并形成了一定的知名度和美誉度，但由于其在商标评审委员会复审期间未提出上述理由并提交证据，故上述理由并非商标评审委员会审理的内容，且第20065号决定中并未涉及，因此不予审理。

，判决：维持商标评审委员会第20065号决定。

江锡康不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、商标复审期间未提出并提交证据的认定，不符合客观实际。二、判断商标近似，理应考虑商标的知名度与显著性，因为其显著性和知名度直接和相关公众对商标的认知有关，与相关公众是否会混淆或者误认有关。申请商标在评审中已经提交的证据以及在评审程序中及评审程序后持续使用的证据足以证明申请商标已经取得了较高的知名度与显著性，相关公众不会造成与引证商标的混淆，申请商标与引证商标不构成近似。三、申请商标与引证商标存在明显的差异，根本不构成近似商标。以相关公众一般注意力为标准，申请商标与引证商标在整体外观与显著部分方面区别明显，不构成近似商标。申请商标具有迥异于引证商标的设计理念，从而使申请商标独具显著性，不易造成消费者混淆或者误认，应判定为不构成近似。请求撤销一审判决，撤销第20065号决定；由商标评审委员会承担本案诉讼费用。商标评审委员会服从一审判决。

经审理查明，2004年9月3日，江锡康向商标局申请注册第4252644号图形商标（即申请商标，见本判决书附图一），指定使用的商品为第25类的服装、内衣、内裤、T恤衫、运动衫、童装、婴儿全套衣、鞋、帽、乳罩。

2007年12月18日，商标局向江锡康发出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请，理由为：申请商标与茂名市宝迪鞋业有限公司在类似商品上已注册的第1408162号日月星及图商标（简称引证商标一，见本判决书附图二）近似。申请商标与广东月亮湾妇女儿童发展有限公司在类似商品上已注册的第1629469号图形商标（简称引证商标二，见本判决书附图三）近似。

引证商标一是由茂名市宝迪鞋业有限公司于1999年3月29日申请的，专用期限自2000年6月14日至2010年6月13日止，核定使用的商品为第25类的鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、靴、运动鞋。

引证商标二是由广东月亮湾妇女儿童发展有限公司于2000年6月16日申请的，专用期限自2001年9月7日至2011年9月6日止，核定使用的商品为第25类的服装、婴儿全套衣、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带、婚纱、戏装。

2008年1月2日江锡康因不服该《商标驳回通知书》向商标评审委员会申请复审。在商标评审委员会审查过程中，江锡康向商标评审委员会提交了广州市今生宝贝服装实业有限公司（简称今生宝贝公司）与他人签订的“KISSBB特许代理合同”、今生宝贝公司产品包装照片、今生宝贝公司的广告合同、今生宝贝公司参加行业展会的照片、获奖证书已经江锡康申请的其它商标的受理通知书等证据。商标评审委员会经审查于2008年10月20日作出了第20065号决定。商标评审委员会在第20065号决定中认为：申请商标图形与引证商标图形部分所绘事物、构图要素、设计手法及整体视觉效果相近，构成近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，共同使用在上述商品上易造成相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提供的商标使用材料尚不足以证明申请商标与引证商标有明显区别。据此，商标评审委员会依据商标法第二十八条之规定，驳回申请商标的注册申请。

江锡康不服商标评审委员会作出的第20065号决定，。

，、在媒体上刊登的相关广告、参加展会的合同等证据，在上述证据中，“KISSBB特许代理合同”中并未记载商标的图形，在其它包含有图案的证据中除申请商标的图形外，还包括文字。江锡康主张，今生宝贝公司法定代表人系其兄长，该公司是其家族企业，江锡康虽未与该公司签订申请商标的使用许可合同，但其允许该公司使用申请商标。江锡康还主张，“KISSBB”就是指申请商标。

另查，江锡康向商标评审委员会提交的今生宝贝公司的相关合同、照片、证书等证据中，在相关合同中均未记载申请商标的图形。在包含有图案的证据中，除申请商标的图形外，还包括文字。江锡康提交的商标受理通知书中包括“KISSBB”、“今生宝贝”等文字商标以及由包括申请商标的图案及“KISSBB”、“今生宝贝?准妈咪”、“孕妇时尚”等文字组成的组合商标。

以上事实，有第20065号决定、申请商标档案、引证商标一商标档案、引证商标二商标档案、《商标驳回通知书》、江锡康提交的相关合同、照片、获奖证书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，凡不符合商标法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，应驳回申请，不予公告。

本案中，申请商标与引证商标一、二的商标图形均以月亮和星星为主要设计元素，均存在侧面人脸或人头的形状，且申请商标与引证商标一和引证商标二的整体图形均呈圆形。申请商标与引证商标所均包括月亮及星星，申请商标与引证商标一、二在图形的构成上存在一定差别，但相关公众在对申请商标和引证商标一、引证商标二进行隔离对比时，相关公众形成的视觉效果均为月亮和星星图形，且具有侧面人脸人头的形状。由于申请商标指定使用的商品与二个引证商标属于同一种或类似商品，容易导致相关公众产生混淆、误认，因此构成类似商品上的近似商标。

江锡康虽然向商标评审委员会提交了用以支持其关于申请商标具有一定知名度的主张的证据，但这些证据中，相关合同并不能证明所涉及的就是申请商标，而包含图案的证据中，申请商标只是其中的组成部分，是申请商标和文字的组合。根据江锡康向商标评审委员会提交的证据，除申请商标外，江锡康就前述包含图案的证据中显示文字，其也提出商标注册申请，包括申请商标图案在内的图案、文字组合商标，其也提出了商标注册申请。江锡康提交的证据不能证明申请商标通过使用具有了一定的知名度，因此，江锡康关于申请商标具有一定知名度的主张不能成立。商标评审委员会在第20065号决定中已经认定江锡康提供的商标使用情况材料尚不足以证明申请商标与引证商标有明显区别，故商标评审委员会对江锡康提交的关于申请商标具有知名度的证据已经作出了评述。

、在媒体上刊登的相关广告、参加展会的合同等未在商标评审委员会评审程序中提交，上述证据不是商标评审委员会作出第20065号决定的依据，，且第20065号决定中并未涉及，因此不予审理的认定并无不当。

江锡康的上述理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由江锡康负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由江锡康负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 辉

代理审判员 岑宏宇

代理审判员 焦 彦

二ΟΟ九 年 六 月 三十 日

书 记 员 耿巍巍