试论商标侵权中的“反向假冒”及其法律规制

商标反向假冒是一种严重的商标侵权行为，绝大多数国家都对其明文禁止。2001年我国新修订的《商标法》(以下称新《商标法》)第五十二条第四项明确规定r商标反向假冒行为是一种商标侵权行为，这是我日对商标专用权保护的一大进步，也顺应了国际趋势同际接轨。但是我们也看到了该法相关条款规定存在着一些缺陷和争议，同时其他有关法律对商标反向假冒的规制也不健全，司法实践中处理此类案件往往缺乏足够的理论支撑。因而系统、深入地研究商标反向假冒行为，从中探索一条行之有效的司法实践模式，共同完成对商标专用权的综合保护，具有重要的意义。
　　一、商标反向假冒的界定及法律特征
　　(一)商标反向假冒的界定
　　《新标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(四)未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”该条款首次明确规定了商标反向假冒行为是一种商标侵权行为，但关于商标反向假冒行为的界定，国内各学者的理解各有差异。笔者综合分析各学者的观点，将商标反向假冒（Reverse　passing　off）定义为：未经商标注册人同意，更换或去除其注册商标并将该商品义投入市场，或广泛使用该商品，或利用该商品进行广告宣传等非法阻断或阻碍原商标和原商品联系的行为，其中被更换的商标称为“除标商标”，更换的商标称为“附标商标”。商标反向假冒行为实际上包括除标行为、附标行为、销售行为这三种商标反向假冒行为。
　　(二)商标反向假冒的法律特征
　　1．侵权主体的复杂性。商标反向假冒的行为主体是复杂主体。因为除标行为、附标行为、销售行为共同构成商标反向假胃行为，所以在理论上和实践中都存在由不同主体分别实施这三种行为从而构成商标反向假冒的情况。当实施三种行为的行为人不是同一主体时，商标反向假冒行为的侵权主体就具有了复杂性。
　　2．侵权行为的反向性。商标反向假冒行为着重点在“反向”。“商标假冒”假冒的是他人的注册商标，即借他人的具有一定声誉的商标来销售自己的产品而牟取利益；“商标反向假冒”的行为对象是他人生产的产品，即将自己的商标用于他人生产和销售的产品上，利用他人商品信誉或产品质量为自己谋取不当利益。
　　3．侵权客体的复杂性。商标反向假冒侵害的客体是复杂客体。首先，未经商标权人同意更换或去除其商标并再次投入市场是对商标权人商标专用权的侵犯。其次，该行为误导消费者从而侵犯消费者的知情权。再次，商标反向假冒使市场上商标与商品之间的真实联系被隔断，扰乱了正常的市场秩序，对行为人的竞争对手而言构成不正当竞争。
　　4．侵权后果的特殊性。商标反向假冒行为虽然表面看可以扩大原商标权人的商品的市场占有率在特定情形下不但无损于且有利于他人的商标声誉或产品声誉，但从长远来看，这种行为由于割裂了原商标权人商标和商品的联系，必然损害原商标权人商誉的建立和进一步增强。
　　二、商标反向假冒构成要件
　　商标反向假冒行为作为商标侵权行为之一，其应具备以下构成要件：
　　1．行为人主观上须为故意。无论何种形式的假冒，行为人主观上通常为故意，过失一般不是假冒者的主观心态。而且，行为人还具有欺诈的故意，即故意隐瞒真实情况，使商标所标示的商品和商品的权利人分离。
　　2．客观上须实施了更换或去除他人注册商标并将更换为自己商标或去除商标的商品再交易的行为。如果行为人将更换的商标所依附的商品仅用于观赏、研究等目的，并未给消费者对商品的来源造成误认，也不足以认定为商标的反向假冒行为。
　　3．未经商标注册人同意更换或去除他人注册商标。如果行为人更换商标是经过注册商标权人同意的，则不是侵权行为。只有在未经注册商标所有人同意的情况下，擅自更换他人的注册商标，才有可能构成商标反向假冒侵权。如果该商标是共有商标，则须征得全体共有人的同意，否则也是商标侵权行为。
　　三、商标反向假冒侵权的法律适用
　　(一)我国当前法律规制及其效果
　　1．《民法通则》调整。《民法通则》第四条规定了诚实信用原则，而商标反向假冒行为通过更换他人商标，把他人商品冒充为自己商品投入市场，明显违背诚实信用原则。但《民法通则》的规定相对于其它部门法而言是一般法，缺乏特别法的细化规定，对于适用《民法通则》基本原则来规制反向假冒，通常只能是在无法找到具体的规定时才有必要援引。
　　2．《消费者权益保护法》调整。我国《消费者权益保护法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。”第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”商标反向假冒者通过欺诈行为侵犯了消费者的知情权，很明显，这种行为也违反了《消费者权益保护法》，因此自然也在《消费者权益保护法》的规制范围内。但由于消费者对产品的质量和功能的鉴别了解甚少，而且因为消费者即使寻求法律途径去打击商标反向假冒行为，其效率也很低。尤其是当消费者遇到“高买低卖”的情形时，消费者以较低的价格买到了原商标权人的商品，获得了近期利益，很容易选择放弃对商标反向假冒者的打击。当然，消费者享有起诉或者通过其他途径要求商标反向假冒行为人赔偿其损失的权利，而至于权利人是否行使其权利则是其自由。
　　3．《反不正当竞争法》调整。我国《反不正当竞争法》虽未明确列出商标反向假冒行为属于不正当竞争行为，但该法第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第五条第四款规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”这是对虚假表示行为的描述，而商标反向假冒行为其表现正是一种虚假表示行为，从维护市场竞争秩序的角度看，商标反向假冒行为侵害了竞争对手正当竞争利益，破坏了公平竞争秩序，构成反不正当竞争。
　　4．新《商标法》调整。该法第五十二条第四项明确规定商标反向假冒行为是一种商标侵权行为，从更高层次上保护了商标权人的利益。新标法》是我国法律制裁商标反向假冒行为最重要、最直接的依据。如前所述，舨不正当竞争法》等法律也可以用来规制商标反向假冒行为，但新《商标法》赋予商标权人的是一种积极的权利，侧重于对商标权人商标权的保护，其相关规定比较明确具体，更符合商标权作为私权利之存在的要求。而《反不正当竞争法》没有赋予商标权人这种积极的权利，它只是对权利人提供被动性和补充性的保护，商标权人选择适用该法对自身合法权益进行保护，具有很大不确定性。因此适用《商标法》更有利于扣‘击商标反向假冒行为。(二)商标反向假冒侵权的法律适用原则
　　通过前文分析，无论是《民法通则》、《消费者权益保护法》、舨不正当竞争法》还是《商标法》要形成全方位的共同调整商标反向假冒行为的合力，必须遵循以下原则：
　　1．以《商标法》的调整为主，以不正当竞争法》为辅。商标反向假冒行为侵害的是复杂客体。商标权人利益、市场竞争秩序、消费者权益都受到了不同程度的侵害。但在诸多客体之中，所受侵害最大的还是商标卡义人的商标专用权。新《商标法》将商标反向假冒行为规定为侵犯注册商标专用权的行为，使规制商标反向假冒行为有了明确的法律依据和具体规定，这对打击商标反向假冒行为无疑是最具力度的。但是，商标法作为一种静态法律难以应对现实中形态万千的商标反向假冒行为，存在疏漏在所难免。而反不正当竞争法因为其“保护公平的竞争秩序，维护竞争者和消费者的合法权益”的特点，故能适应不断变化的情况和现实。也就是说反不正当竞争法以足够灵活的标准弥补商标法之疏漏或不能涵盖的部分。因此在适用法律规制商标反向假冒行为时，应以《商标法》的调整为主，以(饭不正当竞争法》为补充。
　　2．在不同的法律关系主体之问适用不同的法律。如果是在消费者与反向假冒者之间，应以适用《消费者权益保护为主；如果是在假冒者与被假冒者之间，则应用(商标法》和《不正当竞争法》来解决。《商标法》的目的在于保护商标专用权，维护商标权人的利益。《反不正当竞争法、))的目的在于保护公平的竞争秩序，维护竞争者和消费者的合法权益。如果用不同的法律对商标反向假冒行为从不同的角度进行规制，共同完成对商标专用权的综合保护，对商标反向假冒行为的全方位制裁，则更能体现法律的价值和功能。
　　四、商标反向假冒侵权规定尚须完善的几个问题
　　(一)应尽快出台司法解释，对“更换商标”、“投入市场”做扩大解释
　　新《商标法》第五十二条第四项仅规定了“更换”商标的假冒行为，却并未规定“去除”商标等假冒行为，如果有人将他人的商品购得后，去除他人商标在无任何标志的情况下出售，或自己广泛使用，或仅在广告中进行宣传。再者，所谓“投入市场”应该理解为在市场中销售的行为，即经营者更换了他人的商标之后又在市场中销售了该商品，但是，如果某一生产企业将他人的商品购买后不进行出售，而是更换上自己的商标后作为定资产自己广泛使用，或者仅在广告中进行宣传，这些行为是否算作侵权?笔者认为这些行为也是以营利为目的，又剥夺了商标权人潜在的市场利益，所以，这些行为也应当认定为侵权。我们可以借鉴外国的相关立法经验及法学界相关理论，对《商标法》五十二条第四项做扩大解释，即“更换商标”除解释为“更换”之外还应包括“去除”商标的行为；“投入市场”除解释为直接“销售”之外还应包括作为自己固定资产广泛使用，或者仅在广告中进行宣传的行为，这样更有利于打击商标反向假冒。
　　(二)对商标反向假冒侵权行为规定举证责任倒置制度更合理
　　从我国民事法律规范所确认的举证规则来看，除了法律有明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外，对于一般侵权行为，均采取“谁主张谁举证”的原则，即原告方应当证明自己受到损失并且这种损失是由被告方的行为所造成。而商标反向假冒行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为，那么商标权人在诉讼中则有可能承担举证不能的败诉风险。因为，在商标反向假冒行为中。一是反向假冒者的假冒行为通常比较隐蔽，不易被发现；二是对于商标权人的影响也是在长期的经济行为中方能逐渐表现来的，通常有了假冒行为，而损害结果却尚未发生，这样，被假冒者无法举证或举证困难，南被假冒者举证难以切实维护其合法权益，对于反向假冒者的行为也难以起到限制作用。因此，《商标法》应借鉴“TRIPS协议”第四十五条的规定：“对于商标权人要求侵权人承担赔偿责任的，侵权人负有举证责任。将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置。”
　　(三)应明确惩罚性赔偿制度
　　我国《商标法》仅规定对商标侵权行为所造成的损失应予以赔偿，对于难以确定损失的给予50万元以下的赔偿。但在实践中，南反向假冒行为所造成的损失往往难以确定，其实际损失也很有可能会超过50万元这一数额。在这种情况下，新《商标法》的这一规定就很难弥补商标权人所受的损失，也不利于对商标反向假冒者的惩罚。为此，我们可以借鉴“TRIPS协议”第四十五条规定的惩罚性赔偿制度，不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权获得一定的法定赔偿。因此，对反向假冒行为所导致的损害赔偿可以增加适用惩罚性赔偿规定，即不仅商标权人因商标侵权所受的利润损失应列入赔偿额，而且被假冒者也有权获得一定的法定赔偿金。这样，不仅能使被假冒者的利益得到保护，而且还能对假冒者起到惩罚作用。
　　当然，如果消费者以反向假冒者欺诈为由起诉，则可以适用《消费者权益保护法》第四十九条，要求反向假胃者增加赔偿一倍的损失。