云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标权纠纷一案

&nbsp云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标权纠纷一案

&nbsp提交日期:

&nbsp2009-08-28 11:00:27

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&nbsp民事判决书

&nbsp（2008）民提字第52号

&nbsp申请再审人（一审被告、二审上诉人）：云南城投置业股份有限公司。住所地云南省昆明市民航路400号。

&nbsp法定代表人：许雷，该公司董事长。

&nbsp委托代理人：龙翔，北京市尚公律师事务所昆明分所律师。

&nbsp被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东泰和世纪投资有限公司。住所地山东省济南高新区华龙路1825号。

&nbsp法定代表人：吴亮，该公司董事长。

&nbsp委托代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。

&nbsp被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南红河饮料制剂经营部。住所地山东省济南市天桥区北园林家桥97号。

&nbsp法定代表人：林辉，该经营部总经理。

&nbsp委托代理人：林建军，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。

&nbsp申请再审人云南城投置业股份有限公司（简称云南城投公司）因与被申请人山东泰和世纪投资有限公司（简称山东泰和公司）、济南红河饮料制剂经营部（简称济南红河经营部）侵犯商标权纠纷一案，，向本院申请再审。本院于2008年10月21日作出（2008）民申字第344号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南城投公司的委托代理人龙翔、山东泰和公司的委托代理人陈红及济南红河经营部的法定代表人林辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

&nbsp2004年3月19日，山东泰和公司、起诉称，云南红河光明股份有限公司（简称云南红河公司，二审判决后更名为云南城投公司）、佛山市禅城区“大家好便利店”业主郑容娟生产销售红河红啤酒，侵犯其“红河”注册商标专用权，：（一）云南红河公司停止侵犯“红河”注册商标专用权的行为；郑容娟停止销售“红河红”啤酒；（二）云南红河公司赔偿经济损失1000万元；、《中国证券报》上连续三次以不小于10CM×10CM的版面公开向原告赔礼道歉；（四）云南红河公司承担因本案所发生的调查取证费用及本案诉讼费、律师代理费。

&nbsp云南红河公司辩称，其2002年2月取得了红河红啤酒瓶贴的外观设计专利权，其使用该瓶贴是依法行使自己的外观设计专利权；、啤酒等商品上的“红河红”商标，申请号为第1956111号，商标局于2002年8月28日进行了初步审定公告，2002年11月28日公告核准该商标注册，说明其享有“红河红”商标专用权；“红河红”商标与“红河”商标并不近似，其使用行为不构成侵权。

&：大兴安岭北奇神保健品有限公司（简称北奇神公司）1997年6月7日被核准注册了“红河”文字商标，注册证号为第1022719号，核准使用商品为第32类的啤酒、饮料制剂。2000年11月28日，商标局核准该注册商标转让给济南红河经营部。2002年3月2日，济南红河经营部与山东泰和公司签订商标使用许可合同，许可山东泰和公司在全国独家使用“红河”啤酒商标，许可期限自2002年1月1日至2004年12月31日，每年商标使用费为90万元。山东泰和公司支付了2002年的商标使用费90万元。2002年8月12日，商标局对该商标使用许可合同予以备案。

&nbsp云南红河公司成立于1997年4月21日，企业类型为股份有限公司(上市)，经营范围包括啤酒、酒、饮料、矿泉水、饲料等。2001年7月24日，该公司向商标局申请注册“红河红”商标。2002年8月28日商标局对“红河红”商标予以初步审定。

&nbsp2002年4月16日，，并取得销售发票一张。2004年3月17日，山东泰和公司的法定代表人张建国以消费者身份，在佛山市禅城区置业陶瓷批发市场的“大家好便利店”购买了云南红河公司于2004年1月29日生产的“红河红”啤酒十支，并取得收据一张，佛山市禅城区公证处公证人员对购物过程进行了现场监督，对所购物品进行了拍照，并对所购啤酒随机抽样二支封存。

&nbsp云南红河公司生产的“滇泉”牌红河红啤酒，，左侧有“红河红”三个字，右侧有“啤酒”二字。在主瓶体瓶贴右上侧印有“滇泉”商标，中间有放大的“红河红”三个字，三个字下方有略小的“啤酒”二字。在外包装盒上，正面有放大使用的红色的“红河红”三个字，侧面有红色的“红河红”三个字及略小的黄色的“啤酒”二字，顶部有“红河红啤酒”五个大小相同的字，“红河红”三字的字体均为行楷体。

&nbsp2004年2月10日，济南中院干警在昆明拍摄的云南红河公司的两幅宣传画和车体广告照片显示，两幅宣传画上均印有两种规格不同的瓶装啤酒，啤酒的瓶贴上均使用了放大的“红河红”字样，宣传画上均印有“云南红河光明股份有限公司出品”字样。其中一幅宣传画上与啤酒并列放置了一个有红色“红河红”字样的啤酒杯。另一幅宣传画有“醇美生活从红河红开始”字样，其中“红河红”字样以红色突出使用。车体广告照片显示，一辆白色小货车的车厢上有大幅车体广告，内容与前述宣传画基本相同。2004年4月2日，立案庭干警到云南红河公司进行送达和执行证据保全，在其销售部购得“滇泉”牌红河红啤酒一箱，并对销售部的现场环境进行了拍摄。拍摄的照片显示，云南红河公司销售部内悬挂的一条广告挂旗上印有啤酒一瓶及“红河啤酒”四个红字，其中“红河”两字是放大使用。

&nbsp2005年4月15日，山东泰和公司与济南红河经营部均撤回对郑容娟的诉讼请求，。此外，一审庭审时山东泰和公司与济南红河经营部明确其诉讼请求中的调查取证费为2万元，并放弃律师费的主张。

&，云南红河公司产品上使用的行楷体“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标上楷体的“红河”文字字形、含义相似，两商标构成近似。云南红河公司在其产品瓶贴及外包装上均将“红河红”字样放大突出使用，足以误导公众，使相关公众对“红河红”啤酒的来源产生误认。云南红河公司使用“红河红”商标侵犯了济南红河经营部的“红河”注册商标专用权。，无法证明其啤酒产品的瓶贴是否与外观设计专利一致。即使啤酒瓶贴与外观设计专利一致，根据我国专利法第二十三条规定，外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该外观设计专利的专利申请日是2001年8月6日，晚于“红河”商标注册的时间，云南红河公司行使自己的外观设计专利权不得与在先商标权相冲突。云南红河公司未提供“红河红”商标的注册证，不能证明其取得了商标专用权。云南红河公司在宣传画和车体广告上使用的“红河红”商标与“红河”商标字形相似、含义相近；广告挂旗上的“红河”商标与“红河”商标文字完全相同。上述宣传行为均属于商标侵权行为。

&nbsp云南红河公司在一审庭审过程中自认2002年一直使用“红河红”商标，结合2002年4月16日及2004年4月2日购买“红河红”啤酒的发票，其侵权期间至少为两年。山东泰和公司与济南红河经营部提交了云南红河公司2002、2004年年度报告作为计算侵权期间所获利益的依据。云南红河公司作为上市公司有义务保证其公告的年度报告的真实、准确、完整，，因此，对2002、2004年年度报告予以采信。根据云南红河公司2002、2004年年度报告计算，2002年至2004年啤酒产品主营业务收入减去主营业务成本后的利润分别如下：2002年啤酒利润30622034.36元，2003年啤酒利润20680267.80元，2004年啤酒利润16402370.79元。，因此，侵权期间啤酒产品的总毛利应包括2002年啤酒产品利润的三分之二、2003年啤酒产品的全部利润和2004年啤酒产品利润的四分之一，即侵权期间啤酒产品总毛利约为45195550元。云南红河公司在侵权期间曾同时生产“红河红”和“光明”两种啤酒，由于双方均不能举证证明“红河红”和“光明”两种啤酒在生产的啤酒中所占的份额，，故以侵权期间啤酒产品总毛利的一半作为“红河红”啤酒的毛利，约为22597775元。山东泰和公司与济南红河经营部主张的赔偿额处于合理范围之内，因此，云南红河应支付损害赔偿金1000万元。对于山东泰和公司与济南红河经营部主张的调查取证费用，由于其未能提供支出单据，不予支持。

&，判令云南红河公司在判决发生法律效力后停止生产、销售和宣传侵权的“红河红啤酒”，支付赔偿金1000万元，在《中国证券报》上书面赔礼道歉；驳回山东泰和公司与济南红河经营部的其他诉讼请求。案件受理费61010元，由云南红河公司负担。

&nbsp云南红河公司不服一审判决，，商标局发布了“红河红”商标注册公告，其使用自己有专用权的“红河红”商标不构成侵权；“红河红”与“红河”商标不构成近似；一审判决推定其侵权获利没有科学依据。请求撤销一审判决，驳回山东泰和公司、济南红河经营部的诉讼请求。山东泰和公司与济南红河经营部答辩称，云南红河公司没有取得“红河红”商标权，国家商标局在2005年5月7日的商标更正公告中已宣布“红河红”商标的注册公告无效；“红河红”与“红河”商标构成近似，易使消费者产生误认和混淆，已构成商标侵权，。

&，另查明2006年8月30日商标局以（2006）商标异字第02660号裁定书裁定：山东泰和公司对云南红河公司申请注册的第1956111号“红河红”商标异议成立，该商标在啤酒商品上的注册申请不予核准。，云南红河公司主张其有“红河红”商标专用权，不构成侵权的理由不能成立，不予支持。，根据与一审基本相同的理由，判决驳回上诉，维持原判。

&nbsp云南城投公司（云南红河公司2007年10月24日更名）不服二审判决，向本院申请再审。其申请再审的主要理由包括：（一）申请再审人使用“红河红”商标的行为没有侵犯被申请人的商标权。2002年11月28日申请再审人的“红河红”商标被商标局公告予以注册，2005年被撤销，这个期间不应该认定侵权。申请再审人原来的所在地在云南省红河州，“红河”对申请人来讲有特别含义；申请再审人在啤酒上使用“红河”商标的时间早于被申请人的“红河”商标申请注册日期；“红河红”与“红河”商标并不近似；被申请人的“红河”商标没有真实使用，在啤酒市场上没有影响和消费群，不存在消费者混淆误认的可能。申请再审人没有侵权的故意，也未给被申请人造成损失。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。申请再审人当时生产多个品牌的啤酒，被申请人并没有提供“红河红”啤酒销售数量及获利的证据，原判决认定侵权期间至少为两年，且估算侵权期间所获毛利，这些事实缺乏证据证明。，取证方式不符合法律规定，因而无效。（三）有新证据足以推翻原判决。申请再审人提交的新证据《2002年4月至2004年4月红河红啤酒销售统计汇总表》证明，2002年4月至2004年4月红河红啤酒销售毛利为166万余元，；商标法规定的赔偿是以侵权利润计算，不是以毛利来计算。（四）原判决适用法律错误。根据估算的侵权获利判决巨额赔偿，没有法律依据。即使认定侵权，对于侵权获利难以确定的，应按商标法第五十六条规定的法定赔偿处理。

&nbsp山东泰和公司、济南红河经营部答辩称，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确；申请再审人提交的新证据不属于“新发现的证据”，内容也不可信，且该证据内容不完整，只有昆明分公司的数据，没有其他分公司的数据；被申请人的取证方式合法有效，济南中院出具了书面证据证明该证据的合法来源；商标局没有核准申请再审人的“红河红”商标注册。在商标初审公告后的3个月异议期内我们提出了异议。申请再审人也没有合法的在先权利。

&nbsp本院经再审审理查明，云南红河公司生产的红河红啤酒瓶贴及外包装上的“滇泉”图文组合商标及注册标志和“云南红河光明股份有限公司”字样均比较突出，清晰可见。产品及宣传广告上实际使用的“红河红”商标字体是行楷体的圆润偏肥的书写体，而“红河”注册商标的字体为楷体的标准印刷体。、在产品宣传时使用“红河红”及“红河”商标的其他事实基本属实，本院予以确认。

&nbsp本院另查明：云南城投公司的前身是开远市国营华光工业公司，下设开远光明啤酒厂、开远市民族塑料厂等分支机构，主要生产经营啤酒及农用薄膜。开远光明啤酒厂的前身是1982年9月成立的云南省红河饮料厂，1992年5月更名为开远光明啤酒厂。1992年经云南省体制改革委员会批准，以开远市国营华光工业公司为主要发起人，以定向募集方式改制设立云南光明股份有限公司，开远市国营华光工业公司全部资产投入股份公司。，经营范围包括啤酒、酒、饮料、矿泉水、饲料等。该公司在按照公司法的规定进行规范化后，于1997年4月21日办理了重新注册登记，登记名称为云南光明（啤酒）股份有限公司，1998年10月23日更名为云南红河光明股份有限公司。1999年9月1日该公司通过上海证券交易所公开发行股票，同年12月2日其股票在上海证券交易所挂牌交易，企业类型变更为上市公司。该公司的“滇泉”商标是云南省重点保护商标。该公司进行重大资产重组后，2007年10月24日更名为云南城投置业股份有限公司，注册地由开远市迁移至昆明市，主业变更为房地产开发。开远市为红河州所辖的县级市，红河州是云南省红河哈尼族彝族自治州的简称。

&nbsp2000年11月11日，北奇神公司出具证明称，自“红河”商标注册之日起，该商标所产生的一切所有权益全部归林辉及其投资的企业。同年11月14日，济南红河经营部成立，注册资金为2万元，是林辉投资的个人独资企业，登记经营范围为啤酒、饮料批发零售，啤酒花销售，啤酒饮料添加剂的开发销售。同年11月28日，商标局核准北奇神公司将其注册的“红河”商标转让给济南红河经营部。

&nbsp山东泰和公司成立于2001年4月20日，注册资本500万元，经营范围为：高新技术、环境保护投资，计算机网络工程技术服务，对知识产权的投资，常温保存酒水、饮料的销售等。对云南红河公司申请注册的第1956111号“红河红”商标，山东泰和公司在异议期内向商标局提出了异议，商标局于2002年11月4日通知山东泰和公司受理了其异议申请，2003年3月13日商标局书面通知云南红河公司答辩。

&nbsp在本案再审审查程序中，本院要求两被申请人提交其使用“红河”商标生产、销售产品的有关证据以及能够反映其商誉的证据，但两被申请人一直没有提交任何与此有关的证据材料；在本院提审本案后的再审审理期间，两被申请人提交了复印自另案济南中院卷宗的下列证据：两被申请人之间2001年7月26日签订的合作协议；济南红河经营部2001年5月28日与山东华狮啤酒有限公司签订的定作承揽合同；2001年6月1日潍坊长虹彩印厂开具给济南红河经营部的销售发票，销售商品为啤酒包装箱、瓶贴，金额为2200元；济南红河经营部委托生产的红河啤酒瓶贴及红河啤酒产品照片，但没有提交销售红河啤酒产品的证据。济南红河经营部还指出，其在一审提交的证据10，可以证明两被申请人有对红河商标的合法使用行为。经查本案一审案卷材料，。该判决书记载，2001年10月5日，济南红河经营部向济南中院起诉称，云南红河公司生产销售“红河”啤酒侵犯其商标权，以云南红河公司1999年、2000年年度报告及2001年中期报告披露的经营数据请求判令赔偿499万元。在该案中，济南红河经营部除向济南中院提交了前述委托生产红河啤酒的证据之外，还提交了2001年6月15日销售一箱红河啤酒的发票。在该案中云南红河公司对这些证据的真实性提出异议，指出济南红河经营部2001年7月才找到投资方，2001年6月15日就有产品销售，前后矛盾；委托加工啤酒的合同涉及金额为1888万元，而济南红河经营部的注册资金仅为2万元；照片显示的其委托生产的红河啤酒生产于2001年11月19日，是起诉后生产的；济南红河经营部受让和持有红河商标的目的是谋取不正当利益，既没有使用该商标，也没有因商标侵权而产生经济损失。（2001）济知初字第45号判决依据商标法第五十六条第二款的规定，判令云南红河公司赔偿50万元。云南红河公司没有提起上诉。在本院庭审过程中，对被申请人提交的前述证据，申请再审人质证称，从包装材料的数量来看，可生产的啤酒数量极小，是为诉讼炮制的，不是真实的使用，其他意见与（2001）济知初字第45号判决书记载的质证意见基本相同。本院在开庭审理时，要求两被申请人提交能证明其商誉及实际使用“红河”商标的其他证据，但两被申请人一直没有提交。

&nbsp本院再审认为：本案的争议焦点问题有两个，一是云南红河公司在啤酒商品上使用“红河红”商标是否侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权问题；二是侵权责任承担问题。

&nbsp（一）关于云南红河公司是否侵犯“红河”注册商标专用权问题

&nbsp鉴于商标局已裁定云南红河公司申请注册的“红河红”商标在啤酒商品上的注册申请不予核准，云南红河公司没有依法获得过在啤酒商品上的“红河红”注册商标专用权。因此，申请再审人称其在被控侵权期间拥有“红河红”注册商标专用权的再审理由不能成立。

&nbsp商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。云南红河公司使用“红河红”商标的行为是否侵犯“红河”注册商标专用权，需要判断“红河红”商标与“红河”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。

&nbsp就本案而言，被申请人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中“红河红”商标与“红河”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。申请再审人提出的该项再审理由成立，本院予以支持。

&nbsp云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于商标法第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。申请再审人称其在被申请人的“红河”注册商标申请注册之前在先使用了红河商标，但是证据不足，而且在其申请撤销被申请人的“红河”注册商标的行政争议程序及行政诉讼程序中，；，、“红河”商标的事实，因此，对申请再审人提出的该两项再审理由，本院不予支持。

&nbsp（二）关于侵权责任问题

&nbsp对于云南红河公司在销售部的广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的侵权行为，申请再审人应当承担停止该侵权行为的民事责任。对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，且被申请人在一审时已经明确放弃了其诉讼请求中的律师代理费的主张，对于其诉讼请求中的调查取证费未能提供相关支出的单据，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，本院综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。本案云南红河公司在销售部的广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的侵权行为,不符合适用赔礼道歉民事责任的条件，对于两被申请人要求申请再审人公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。

&nbsp综上所述，原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，应予纠正。、第五十六条第一款、第二款，、第十条，、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

&nbsp一、。

&nbsp二、云南城投置业股份有限公司在本判决生效之日起停止侵犯“红河”注册商标专用权的行为。

&nbsp三、云南城投置业股份有限公司在本判决生效之日起十日内向山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部支付赔偿款共计人民币2万元。前述赔偿款可以从云南城投置业股份有限公司已被执行的款项中扣除。

&nbsp四、驳回山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部的其他诉讼请求。

&nbsp一、二审案件受理费各61010元，共计122020元，由山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部共同负担85000元，云南城投置业股份有限公司负担37020元。

&nbsp本判决为终审判决。

&nbsp审　判　长　于晓白

&nbsp审　判　员　夏君丽

&nbsp审　判　员　殷少平

&nbsp二○○九年四月八日

&nbsp书　记　员　包硕