可口可乐收购汇源案的相关“规制”研究

来源：国际商报
时间：2008.10.10
作者：张世国

在最近一段时间，可口可乐收购汇源案已经成为整个社会的热点话题。、民族品牌、市场垄断、法律建设等方面的关系，而参与各方的立场、观点和分析方法大不相同。因此，有必要重新清理几个重要的“规制”问题。

　　对可口可乐收购汇源案“规制”的基本判断

　　该收购案属于附条件的具有一定合理性的股权交易行为

　　美国可口可乐公司收购汇源股份公司全部股份的行为具有一定的合理性。为什么这样说呢？这是因为这次股权买卖双方已经就股权交易本身达成了真实的意思表示，汇源果汁现有股东法国达能、朱新礼及华平投资等已经签署了不可撤销的股权买卖承诺，他们合计持有汇源果汁66%的股份，在符合香港证券交易所规则和不损害我国利益的条件下，这些股东具有出卖股份的权利。也就是说，汇源公司现有的股东想出卖持有的股权，而可口可乐公司想购买汇源股东的股份，并提出了总交易额高达179.2亿港元交易案，现有主要股东表示接受。因此，这是一个买买双方股权合意的过程，属于善意收购模式，因此该股权交易行为一定的合理性。

　　该收购案已经触发了我国法律规定的反垄断法审查申报义务

　　可口可乐收购汇源公司案已经触发了我国法律规定的反垄断审查申报义务。。

　　从全球营业额来看，在2007年度，可口可乐公司全球营业额为288亿美元，按营业大类单位分的销售额为227亿美元，加上汇源果汁公司2007年年度的销售额，远远超过国家有关经营者集中审查申报所要求的全球营业额标准。

　　从中国营业额来看，，“参与集中的所有经营者在上一年度中国境内的营业额度合计超过20亿元人币，并且其中至少两个经营者上一会计度在中国境内的营业额均超过4亿人民币”。而在2007年度，汇源果汁的营业额已经达到了26.5亿元人民币，再加上可口可乐公司在中国市场上的销售额，其销售总量已经远远超过了法规所要求的中国营业额标准。

　　该收购案还提不到直接影响国家经济安全的层次

　　虽然各国已经制定了国家经济安全审查方面的相关规定，，其范围主要限定在外国投资本国的一些重大项目、重要领域、敏感行业等方面，比如美国、，如石油、航天、军工、IT、基础设施、港口码头等领域。而这起收购案是一个普通行业收购行为。因为它毕竟直接涉及的只是果汁行业的竞争秩序，远未达到需要进行国家经济安全审查的标准。

　　我国的反垄断法对该收购案具有实质性管辖权

　　我国反垄断第二条规定：，对境内竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。因此，该收购案的交易主体虽然均在境外，如汇源果汁公司的注册地设在开曼群岛，可口可乐公司的注册地设在美国的特拉华州，而该次发生的收购行为发生在中国香港，因此该股权收购行为除受香港证券法调整之外，也受我国反垄断法调整。在该收购案发生之后，目标公司实际控制的资产、主要业务均在国内，其业务活动需要受国内法调整；另外，汇源公司的品牌属于我国认定的驰名品牌，国家和社会为促进名牌企业的发展，也给予了许多优惠的政策支持，因此该案也涉及国内的许多利益和诉求。

　　从实践来看，根据我国反垄断法域外适用所能产生的效力，可以分为两种类型：一种是有限的反垄断法域外管辖权效力，主要是反垄断法在规制境外并购活动过程中所起的作用只起一些调整、制约的作用；二是我国反垄断法对域外垄断行为具有实质性管辖效力。本收购案主要受竞争法调整，其他宏观政策的影响力比较有限，并且该案的主体资产、主要市场、主要经营机构均在国内，其合并行为受我国垄断法的实质性管辖。

　　动态市场份额分析是判断垄断行为的重要标准

　　静态市场份额不是界定垄断行为的主要标准

　　众所周知，反垄断法的主要任务是规制市场垄断行为，而不是调整垄断状态。一家公司市场份额高并不意味着它会产生垄断行为。本收购案属于国际饮料巨头对国内饮料巨头的收购动作。据汇源果汁2007年度报告称，它在国内果汁饮料市场上的占有率名列第一；而可口可乐2007年年度报告披露，它在国际果汁饮料市场上的占有率名列第一名。正因为此收购案涉及果汁饮料行业全球市场份额第一的公司购买果汁饮料我国市场份额第一的公司，因此受到社会各界的广泛关注。尽管如此，我们不能因为这两家公司拥有比较较高的全球或国内市场份额，就可以直接推定这个收购案具有垄断行为。而判断收购案是否产生垄断行为，不能仅仅从已知的目标公司、收购人现有的市场份额的高低去观察，也不能仅仅通过从收购者的资金、技术实力等方面观察，更不能简单地把两家公司现有的市场份额简单相加，以此方式推定该收购行为能够引发垄断，这种判断都是不正确的。

　　收购案是否显著改变市场份额是界定垄断行为的重要依据

　　根据欧美国家的反垄断审查的经验，横向并购一般要占并购总量的80%~90%，这种模式的并购行为容易被推定为垄断。而可口可乐收购汇源公司，属于横向并购性质。这两家企业现有的市场份额越高，收购过程中被推定为垄断行为的可能性就越高。现存在的情况是，汇源果汁在中浓度和高浓度果汁产品的市场份额比较高，但在低密度产品的市场份额比较低，所以对这起横向并购案是否具有垄断行为的判断，应当从两家公司中高端果汁产品的市场份额的重合度来推定。如果两家公司在中高端产品的市场份额重合度越高，收购后产生垄断的可能性就越大。

　　当然，在界定市场垄断行为时，除了关注收购前相关企业已有的市场份额高低等因素外，还需要考虑收购行为是否会显著地增加收购者的市场份额。

　　本收购案反垄断审查的重点要关注中高端饮料产品市场

　　根据汇源果汁公司2007年度年报告，它的果汁饮料产品销售额占公司总销售额的比重达到29.4%，100%纯果汁产品的销售额占公司总销售额的比重为22.4%，中浓度果汁产品的销售额占公司总销售的比重为42.2%。因此，分析汇源公司在果汁产品上市场地位，需要从这三个方面进行分析。

　　在百分之百纯果汁产品市场上，目前前9名厂家的市场份额为95%，其中汇源果汁公司占了42.6%。而第二名竞争对手的市场份额只有12.1%。在这类产品市场上，需要界定可口可乐公司在并购汇源之前，它的100%纯果汁产品在国内市场的占有率是否超过10%。如超过，则在反垄断审查时要谨慎对待。

　　在26%~99%的中浓度果汁产品市场上，目前该产品市场属于双寡头寡占状态，其中前7名厂家占市场份额达到89%，而汇源果汁公司的市场份额为第一名，占有着39.6%的市场份额；它的另一个竞争对手占有38.8%的市场份额。在这一产品市场上，如果可口可乐收购之前相应产品的国内市场份额超过11%，则在反垄断审查时也需要谨慎对待。

　　在25%以下的果汁产品市场上，前7名厂家的市场份额达到了88%。其中汇源果汁产品只占据了6.8%的市场份额，前三名竞争对手的产品占了75.1%的市场份额，即29.1%、26.4%、19.6%。也就是说，在产品市场上，汇源果汁公司现有的优势市场不高。因此收购案对这类市场竞争秩序的冲击比较有限。

　　“直接功能”是界定相关市场的关键

　　1.界定相关市场边界要从客观出发

　　本收购案中的果汁相关市场边界主要是由指相关产品市场来界定。而果汁相关产品的种类越多，相关市场的范围边界越大，这两家企业的市场份额就越低；反之亦然。因此，在本案反垄断执法过程中，界定果汁产品的相关市场已成为确定市场份额的关键。

　　一般说来，企业总是从自身的实际利益出发，扩大解释市场范围；并购案反对者则会从另一个角度出发，尽量缩小相关市场范围的解释，双方都会争取有利于自己的解释，并期望并购案按照自己预期发展。

，普遍存在两种不良的倾向：一是无限放大市场范围的解释。在本案中，有关果汁饮料相关市场被界定为无所不包的食品市场、饮料市场，结果会导致将果品饮料与茶饮料、牛奶制品、啤酒饮料及矿泉水等产品混为一谈，导致随意扩大相关市场的界定范围。

　　另一种不良的倾向是把企业现有的产品绝对化。在本收购案中，有人简单地将汇源果汁的某些具体产品市场份额与可口可乐的市场份额简单相加，甚至把果汁饮料定义为“苹果汁”，得出了市场份额已经超过70%的结论，进而判断该收购案已经“100%”产生了垄断。这种分析方法的实质是忽视了桃汁、葡萄汁、荔汁等直接产品市场替代性的，因此推断的市场份额是有缺点的。

　　2.直接“功能”的替代性是界定相关市场的关键

　　其实，界定相关市场需要一定的标准，而“直接功能”则是界定相关市场分析的关键。笔者认为，界定相关市场首先要从产品的“直接功能”出发，对相关产品市场的替代性、相互交换性进行分析。换而言之，要排除“间接相关”产品的干扰。因为万事万物都是有联系的。如果在反垄断审查中，不是采取“直接功能”相关的标准来界定相关市场，导致某些势力采用“间接功能”来分析，那么我国所有的反垄断审查活动必将流于形式，而起不到法律所赋予的反对垄断、保护竞争职责。因此，我们认为，在本案中，果汁饮料的“直接功能”标准是界定相关市场的主要方面。在研究中，从果汁饮料直接相关产品的性能、用途、价格作出发，合理判断本案的相关市场。

　　3.地域市场分析的重点放在国内

　　鉴于汇源果汁产品不是消费者的日常必需品，因此在本案的分析中，需要以产品市场界定为主，参考地域市场的影响来分析问题。目前，汇源果汁公司的产品主要在国内市场销售，所以地域市场分析可以把重点放在中国内地市场。在国内市场，汇源公司的产品也具有一定的地域性，比如它在东北、西北、华北、华南、中部等各个地区的销售额、市场覆盖度等方面的情况也各不相同。因此，在界定相关市场时，也应当考虑地域市场的影响。

，，指望我国的反垄断机构能够发挥职能，并在阻止该案通过方面发挥重要作用。这是我国反垄断机构的基本任务吗？显然不是。我国反垄断机构作为国家的执法机构，在发挥职能方面，要秉公执法，对外资、内资及各种收购主体一视同仁，反对垄断，保护消费者权益，。至于保护民族品牌等方面的工作，目前尚未有相关规定来进行保护，因此反垄断法对其可能起到的作用也比较有限。