“中药品种保护专属权”非知识产权——评海南亨新诉江苏鹏鹞侵犯“中药品种保护专属权”不正当竞争案
发布时间：2019-08-16 09:04:15
案情回放
原告海南亨新药业有限公司诉称，其生产的“抗癌平丸”经国家药监局批准为国家中药保护品种，取得中药保护品种证书，保护期为2002年9月12日至 2009年9月12日。根据《中药品种保护条例》等有关法律法规规定，中药保护品种在保护期内只限于由取得保护的企业生产，其他非持有保护证书的企业一律不得仿制和生产。被告江苏鹏鹞药业有限公司无视国家法律规定，在原告获得中药保护品种证书之后，继续大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，该行为侵害了原告的“中药品种保护专属权”，是一种不正当竞争侵权行为。据此，，并在中国医药报公开赔礼道歉，赔偿经济损失480万元。
被告江苏鹏鹞药业有限公司答辩称，“抗癌平丸”是其于 1974年研制、1979年首先生产，并已获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制，不存在侵权。中药保护并无绝对排他权，被告也已按规定正在申报同品种保护，且在公告6个月后停止了生产，未违反有关规定，更不属于不正当竞争。原告诉讼系滥用诉权的一种不正当竞争行为，。
法官点评
本案的争议焦点有两个：《中药品种保护条例》是否创设新类型知识产权；被告生产销售“抗癌平丸”的行为是否构成对原告的不正当竞争侵权。
关于第一个争议焦点，原告提出其在获得中药保护品种证书之后，即享有“中药品种保护专属权”，该权利虽无法律明文规定，但是一种类似于专利权的新型的知识产权。该权利仅属于获得中药保护品种证书的企业所有，它对于生产同品种中药、但未获得中药保护品种证书的企业是绝对排斥、禁止生产和销售的。然而，《中药品种保护条例》属于知识产权行政保护措施，制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度。同一种中药品种，如果没有企业去申请中药品种保护，则每个企业均可生产，如果有一家企业申请并获得中药保护品种证书，则其他企业在一定期限内也必须去申请同品种保护，逾期不申请将不允许生产同品种中药。
《中药品种保护条例》保护的知识产权是中药一级保护品种的技术秘密，该条例并未创设新的知识产权。“抗癌平丸”属于二级保护品种，该药的处方组成、工艺制法在原告申请中药保护之前已在药典上公开，已进入公有领域，中药品种保护不要求新颖性，非创新药物也可众得到保护，因而所保护的不一定是知识产权，而进入公有领域的现有技术是不应当受到知识产权保护的，授权特定企业垄断这类现有技术无疑会损害公众的利益。
多个中药品种保护生产权可以并存，只要符合条件，国家可以批．准多个药品企业生产同一品种的中药。原告主张的“中药品种保护专属权”实质是-)种来源于行政许可的生产权，不符合知识产权独占性、专有性等特征，原告无权禁止其他企业生产同品种中药。
关于第二个争议焦点，由于被告是“抗癌平丸”最早的研制生产单位，所有生产批准文件一应俱全，属于合法生产。在2002年9月原告的中药保护品种公告之前，即2002年7月，被告已经依法向国家药监局提出“抗癌平丸”中药同品种保护申请。根据《中药品种保护条例》第十八条规定，被告并无违反行政法规之处。《中药品种保护条例》对泄密、擅自仿制中药保护品种等行为只规定行政责任、刑事责任，没有规定民事责任，被告的行为既不属于泄密，也不属于擅自仿制中药保护品种，原告依照《中药品种保护条例》主张其享有民事权利、要求被告承担民事责任无法律依据。
本案被告在原告取得中药保护品种证，书之后继续生产“抗癌平丸”的行为不属于我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，被告也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德、损害原告合法权益的行为，因此，原告不构成对被告的不正当竞争侵权。
原告认为被告违反行政法规生产、销售中药品种，不属于平等主体之间的民事纠纷，应当请求国家有关行政部门处理。据此，起诉。
时间：2006-2-15
记者：韦晓云
原告海南亨新药业有限公司诉称，其生产的“抗癌平丸”经国家药监局批准为国家中药保护品种，取得中药保护品种证书，保护期为2002年9月12日至 2009年9月12日。根据《中药品种保护条例》等有关法律法规规定，中药保护品种在保护期内只限于由取得保护的企业生产，其他非持有保护证书的企业一律不得仿制和生产。被告江苏鹏鹞药业有限公司无视国家法律规定，在原告获得中药保护品种证书之后，继续大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，该行为侵害了原告的“中药品种保护专属权”，是一种不正当竞争侵权行为。据此，，并在中国医药报公开赔礼道歉，赔偿经济损失480万元。
被告江苏鹏鹞药业有限公司答辩称，“抗癌平丸”是其于 1974年研制、1979年首先生产，并已获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制，不存在侵权。中药保护并无绝对排他权，被告也已按规定正在申报同品种保护，且在公告6个月后停止了生产，未违反有关规定，更不属于不正当竞争。原告诉讼系滥用诉权的一种不正当竞争行为，。
法官点评
本案的争议焦点有两个：《中药品种保护条例》是否创设新类型知识产权；被告生产销售“抗癌平丸”的行为是否构成对原告的不正当竞争侵权。
关于第一个争议焦点，原告提出其在获得中药保护品种证书之后，即享有“中药品种保护专属权”，该权利虽无法律明文规定，但是一种类似于专利权的新型的知识产权。该权利仅属于获得中药保护品种证书的企业所有，它对于生产同品种中药、但未获得中药保护品种证书的企业是绝对排斥、禁止生产和销售的。然而，《中药品种保护条例》属于知识产权行政保护措施，制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度。同一种中药品种，如果没有企业去申请中药品种保护，则每个企业均可生产，如果有一家企业申请并获得中药保护品种证书，则其他企业在一定期限内也必须去申请同品种保护，逾期不申请将不允许生产同品种中药。
《中药品种保护条例》保护的知识产权是中药一级保护品种的技术秘密，该条例并未创设新的知识产权。“抗癌平丸”属于二级保护品种，该药的处方组成、工艺制法在原告申请中药保护之前已在药典上公开，已进入公有领域，中药品种保护不要求新颖性，非创新药物也可众得到保护，因而所保护的不一定是知识产权，而进入公有领域的现有技术是不应当受到知识产权保护的，授权特定企业垄断这类现有技术无疑会损害公众的利益。
多个中药品种保护生产权可以并存，只要符合条件，国家可以批．准多个药品企业生产同一品种的中药。原告主张的“中药品种保护专属权”实质是-)种来源于行政许可的生产权，不符合知识产权独占性、专有性等特征，原告无权禁止其他企业生产同品种中药。
关于第二个争议焦点，由于被告是“抗癌平丸”最早的研制生产单位，所有生产批准文件一应俱全，属于合法生产。在2002年9月原告的中药保护品种公告之前，即2002年7月，被告已经依法向国家药监局提出“抗癌平丸”中药同品种保护申请。根据《中药品种保护条例》第十八条规定，被告并无违反行政法规之处。《中药品种保护条例》对泄密、擅自仿制中药保护品种等行为只规定行政责任、刑事责任，没有规定民事责任，被告的行为既不属于泄密，也不属于擅自仿制中药保护品种，原告依照《中药品种保护条例》主张其享有民事权利、要求被告承担民事责任无法律依据。
本案被告在原告取得中药保护品种证，书之后继续生产“抗癌平丸”的行为不属于我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，被告也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德、损害原告合法权益的行为，因此，原告不构成对被告的不正当竞争侵权。
原告认为被告违反行政法规生产、销售中药品种，不属于平等主体之间的民事纠纷，应当请求国家有关行政部门处理。据此，起诉。
时间：2006-2-15
记者：韦晓云
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