知名权特征及保护的法律探讨——从鲁迅到王跃文案引发的思考

摘 要：在市场经济繁荣的今天，知名权是一个无法回避的问题。无论是鲁迅、，还是孔乙己、蓝猫等虚拟人物，其姓名或形象都具有很高的商业价值。这种商业价值是知名权的体现。本文作者认为，知名权是一种标识利益，也是一种竞争利益，可以适用反不正当竞争法调整，但现行反不正当竞争法在保护知名权的潜在商业价值及损害赔偿等方面却存在缺陷，寻求更完善的法律保护和体系是本文思考的关键。
关键词：知名权 标识利益 反不正当竞争保护
前段时间，已故著名作家周树人的笔名鲁迅被其孙辈在酒类产品上申请作为商标注册，沈阳及上海亦有人申请将鲁迅两字注册为商标。此举引起了社会公众及法律界人士的关注，赞成者与反对者的观点十分鲜明，反对者甚至将“鲁迅”上升到中华民族精神遗产或国有资产的高度。无独有偶，2004年的书市上，。，国画之后看国风，风行全国的第一畅销小说”等词句。在《国风》的封三，。，甚至有读者拿了这本《国风》请其签名，，引发了一场名人姓名权的法律争执。然而，有关名人姓名权的纠纷并不仅涉及到已去世的鲁迅、。创作蓝猫形象的三辰公司即因某制鞋厂将其鞋称为蓝猫鞋而提起诉讼。
对于鲁迅能否被注册为商标，，三辰公司能否独享蓝猫文字等问题，都需要从法律上予以界定，即允许或禁止都要有法律依据。我们知道，公民的姓名权是宪法权利，包括决定、变更和使用其姓名的自由。从这个角度看．任何已存在的名字都不是特定的．因此任何人都不得禁止他人使用与自己相同的姓名。但从对上述三起案件的简单叙述．我们可以发现：三者虽然在冲突的领域和权利主体的存续状态上有差别，但至少有一点是相同的，即三者的名字都具有相对独立的商业价值——即姓名与主体相分离，仍然具备商业价值。这已突破了姓名的一般存在意义。由此衍生出知名人物的姓名权．虚拟形象的名称权保护问题．本文将两种权利统纳为知名权，并对其作一探讨。
一、知名权的概念及特征1。
知名权是指知名人物的商品化权利，即知名人物通过对其形象、姓名等能指向其本人的标识进行商业化使用而获取利益的权利。知名人物的肖像和姓名等特征可以商品化而获取经济利益，这就是其商业价值所在。周树人先生以“鲁迅”的笔名发表作品，使鲁迅文学在我国近现代文学史上独树一帜，“鲁迅”笔名反倒比本名周树人更著名。在这种情况下．虽然汉字“鲁”和“迅”的原始组合并不具备特殊的文字意义，更谈不上任何商业价值，但周树人先生通过创作使鲁迅具有特定的意义，已代表了一种风格和文化品味及较高的文化层次。简而言之，鲁迅这个名字表彰了一种无需证明的号召力，鲁迅的商品化价值建立于此。如将前文提到的将鲁迅注册为文化服务商标，可以让人对该商标持有人的文化品味产生初步好感，这种初步好感可以使商标持有人在商业竞争中处于优势地位，这种初始的优势地位体现的增值就是知名权的商业价值所在。知名权包括现实人物的姓名知名权和虚拟人物的名称权。前者如作家鲁迅、，后者如我国著名卡通剧《蓝猫淘气三千问》中的蓝猫、淘气等动画角色。如未经知名人物或者其创作人的许可而擅自使用其形象或姓名等标识，就必然妨碍知名人物可能进行的商业行为或使该知名人物的名誉受损．损害其商业价值，这就是知名权保护的原动力。知名人物的形象和姓名都有可能被注册成商业标识，在这些领域．自有相应的法律调整，不在本文的讨论范围内。本文仅就知名权本身进行探讨。
知名权是一种商业化权利，探求知名权的法律特征，应当从市场、竞争等角度进行。笔者将知名权的法律特征归纳如下：
㈠知名权是一种竞争性权利。其商业利益体现于市场竞争之中。如前所述，公民在行使作为宪法权利的姓名权时．不应当受到任何限制．除非这种使用有损他人利益。在一般情况下，同名公民之间很难被误认。如即使有人取名鲁迅，公众也不会将此人与鲁迅扯上关系。但当某人的知名度达到一定程度。能在一定范围内形成号召力时，这种号召力与特定产品相结合，往往能影响相关人群的消费选择。如鲁迅先生小说中的虚拟人物孔乙己被注册成酒类商标后，消费者看到酒瓶上的孔乙己商标，往往会联想起一个自斟自饮的旧式书生摇头晃脑、自得其乐的形象。随之而来的甚至有“多乎哉。不多也”的微微满足感。“孔乙己”这三个字传达给人的文化意境多于商标本应传达的品质信息，弱化了消费者在初次消费时对该酒的品质挑剔，使其更容易被人接受。这部分额外的信息，得益于鲁迅先生作品的深入人心，是一种增量利益，只有在存在竞争的关系中才能体现出来。而在非竞争场合，即使是一名壮汉被取名孔乙己，最多只是让人哑然失笑，而不会产生任何商业利益。
㈢知名权体现的是一种标识利益。从信息经济学的角度来探求，商业标识作为商业信息的压缩文件，实际起到简化购物过程的作用，并随着消费者越来越熟悉和信任该信息而形成对该标识的忠诚，即“路径依赖”，形成锁定。因此在竞争市场中，即使知名权不以商标、字号等典型的商业标识形式体现，知名权也具有显著的标识作用。以文化市场为例，读者面临作品的选择时，作品的题材和作者是其要考虑的主要因素。读者之所以要按名索骥即辨识作者的署名来选择作品，其基本假设是，只要标有同一署名的作品来源于同一作者，以该作者已发表的作品作为参照。新作品的质量应该基本稳定。读者依据署名购买作品．可以增加购买的信心．减化作品的选择过程。而作家本身也清楚读者的这种心理，为了吸引读者。必须保证作品的内容和水平。这样，在作者与读者之间就能形成良性互动。作家通过署名的方式使自己的名字传播．并使之成为读者选择作品的标识之一．这种标识作用可以指引读者作出消费选择。，：。该署名直接指向其本人，明示作品的提供者身份；该署名在新作品上，能使人产生与原告创作的《国画》等优秀作品相关的联想；同样，原告由于其先前的创作行为而享有声誉，其署名作品也因此较为容易被读者接受．有益于提高新作品的市场认同度。可见，作家在作品上的署名，具有商业标识所具有的指引、质量保证及广告宣传等共性，其标识作用应予认可”。
㈢知名权的权利范围与其影响范围相适应。与商标权不同，知名权的行使不限定于某类特定的商标或服务．而与知名权主体的影响范围相关。对于未接触过或不熟悉鲁迅先生作品的人来说．孔乙己人物的形象及其内涵根本无法对他造成影响。也就谈不上商业价值。如蓝猫形象深得少年儿童的喜欢，因此使用蓝猫的形象的儿童产品，除了产品本身的价值外，还蕴涵了与《蓝猫淘气三千问》卡通片相关的增值利益。
(四)在一定情况下，知名权体现为形象与姓名的统一，更进一步思考，对知名权的保护还与权利主体知名的方式有关。，因此其知名权的范围限于署名；而篮球运动员姚明通过多媒体途径为公众所熟识，其姓名、形象均为公众所知．其知名权就及于姓名和形象。《蓝猫淘气三千问》中的那只蓝色卡通猫及其姓名“蓝猫”深入童心，两者密不可分，蓝猫文字已被特定为该卡通片角色的专用名词。因此，当他人将一只与动画角色并不完全相同的卡通猫称为蓝猫时，也已构成对蓝猫知名权的冒犯——足以使儿童产生与《蓝猫淘气三千问》相关之联想，借鉴蓝猫的影响力而使人更易于接受。
(五)知名权的商业利益包括已发生的商业利益和潜在的商业利益。，是文化市场的经营者，其知名权的商业价值已通过其标识作用体现出来。而鲁迅先生已去世多年，在特定的历史条件下，鲁迅先生发表作品并不主要基于商业目的，而且目前消费群体的构成与需求与鲁迅先生在世时已毫无可比性，但这并不意味着否定鲁迅先生知名权的商业价值。知名权如同存款，无论是否使用，其价值不容否认。某知名人物对其姓名、形象未进行商业利用，但被他人用作商业用途，此时若仅适用传统民法对精神权利的保护方法，则是变相否认了该知名权的潜在商业价值，日后知名权主体再想对知名权进行开发利用时，就会面临市场的萎缩——部分市场已被先行者占有，这就是对知名权潜在商业价值的侵犯。
(六)知名权主体有直接主体与间接主体之分。对现实人物而言，知名权由本人享有。，姚明对其姓名、形象享有知名权。对虚拟人物而言。其本身不具法律人格，由著作权主体对该虚拟人物享有知名权。如湖南三辰公司对蓝猫等卡通形象、称谓享有商业化权利。
(七)知名权具有人身权与财产权的双重特性。知名权因名而起，因此具有鲜明的人身性——即使是否认知名权商业价值的人，也会承认面对他人对其姓名和形象的不适当使用，权利人可以依据民法要求保护其精神权利。对虚拟人物而言，精神权利主要体现在于名称权，权利主体可以任意将对虚拟人物的财产权利部分或全部转让，因此虚拟人物的知名权可以实现人身权与财产权的分离。而知名权的
双重性体现在现实人物的身上，则有不同的表现。对现实人物而言，知名权的人身属性完全与民法上的人身权重合．不能继承且终于权利主体死亡。知名权的财产属性可分为现实的商业价值和潜在的商业价值。权利主体可以将知名权的财产权利转让给他人，此时。知名权的财产属性是显性的，现实的。因此．知名权的现实商业价值与其人身权是可分的。如姚明将其姓名注册成商标许可他人使用，他的知名权即以商标权的形式体现出来，一切合法的产权流转行为都受法律保护。从前面的探讨中，我们已得出结论，对潜在的商业价值的侵犯，体现在对于权利主体可能享有的市场份额的侵犯。问题在于，这种市场份额只是一种期待权，是一个未经确认的事实．是一种商业机会。当权利主体至死都没有对其知名权进行商业利用时，这种商业机会并不等同于无形资产，也不应当作为继承的对象，故知名权的潜在商业价值与人身权具有不可分性。
基于对上述法律特征的认识，笔者对鲁迅知名权的商业价值如何利用问题，作如下分析：其一，鲁迅知名权的商业价值仍然存在。如前所述，鲁迅能代表一种文化品味，具有竞争价值；其二，鲁迅先生已逝去多年，其生前未将其笔名的商业利用权许可给他人，即鲁迅知名权的财产权利体现为潜在的商业价值，这种商业机会不能必然由其后人继承；其三，被冠以鲁迅标识的商品(包括服务)会使人产生与鲁迅其及文化品味相关联的联想而误导他人。这种行为．对于竞争者而言，行为人将占有先机；对于消费者而言，使错误的“按图识骥”也造成“锁定”错误，因此是一种有悖诚实信用的竞争原则。因此，笔者的结论是：鲁迅知名权的商业利用，不能由任何个人包括鲁迅的后人或营利性单位为商业目的而行使。
二、知名权的法律保护。
保护知名权的政策基础包括3：一是维护知名人物的经济利益，为那些已取得成就使其身份本身充满金钱价值的人能够从其名声中获取利益；二是通过为花费时间和金钱的创造者提供经济刺激，促进知识性和创造性的作品生产；三是通过防止法律传统认为不正当的行为．即不当得利欺骗性商业行为，保护个人和社会利益。
知名权保护在我国立法和司法实践中探讨较少见。从国外的立法和实践来看，最基本的途径是反不正当竞争法、商标法、版权法等。笔者认为，当知名人物的姓名或形象被注册为商标时，与其他注册商标一样．享有注册商标专用权，不再享有特殊的保护，相关的侵权行为属于商标法的调整范围．已不属知名权范畴：虚拟人物被创作完成后，创作人即对其享有著作权，任何非法的复制行为都受著作权调整，但由于著作权法不杜绝相同而排斥抄袭。对权利人而言，举证证明侵权人抄袭是一件很艰难的事，尤其是面对一些聪明的仿冒者。如在蓝猫侵权案中，被告即将一只与原告创作的蓝猫卡通形象不相似的蓝色卡通猫作为产品装潢使用，并将之称之为蓝猫。这种情况很难用著作权法调整。：“原告的蓝猫系列商标，虽采用了不同的动作造型和服饰搭配，但采用的基本形象仍是其动画片中的‘蓝猫’，并将产品与‘蓝猫’相关这一信息传达给相关公众，‘蓝猫’是相关公众从商标中获取的识别信息，至于该图形所采用的造型，并不是普通消费者关注和识别的重点。因此，从整体而言．当被告南安篮猫公司把一只蓝色卡通猫称之为蓝猫时，足以引起相关公众的合理联想。认为使用该图形的商品与原告存在特定的联系。”这个判决与本文探讨的主题有所不同，原告已将其蓝猫系列形象申请为商标，此时适用的是商标权的保护。值得注意的是，原告并未将蓝猫文字注册成商标，，即肯定了蓝猫的知名权——确认了蓝猫名称的特定化意义，这种特写意义成为判断混淆的依据之一。在上例中，如果原告没有将其知名虚拟形象注册成商标，商标法就无法调整。
笔者认为，当权利人将其知名权转化为商业价值时，如其行为符合商标法、著作权法或专利法的规定，则适用相关法律保护。如前所述，附着于特定商品之上的知名权可以使消费者更容易接受，利于迅速开辟市场，占有市场份额，体现为一种竞争利益，是一种通过市场行为而体现的价值。我国的反不正当竞争法的立法目的在于维护竞争秩序，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，当权利人受到不属于上述知识产权特别法调整范围的行为侵害时，则可适用反不正当竞争法来保护。“侵害他人知名权推销自己的商品．是一种侵占他人商业成果、搭他人商业成就的便车、食他人的良好声誉而肥的投机取巧行为，完全符合认定不正当竞争行为的精神实质，构成不正当竞争。”5
界定某一行为是否应当受某法调整，应当从主体、行为的性质等方面来考察。我国反不正当竞争法尚不完善，对主体及不正当竞争行为的种类进行了明确而具体的规定，缺乏灵活性条款，造成司法实践中适用法律不便。但这并不意味着我国现行反不正当竞争法无法对知名权进行保护。，对于适用反不正当竞争法保护知名权问题进行阐述。
㈠主体问题。我国反不正当竞争将该法的适用主体限定在经营者。对经营者的界定是适用该法保护知名权的第一个难题。，被告方即认为经营者应当是具备市场准入资格即执有营业执照的人，，不应当适用反不正当竞争保护。，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益．制定本法”、第二条规定“经营者是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。由此可见，首先现行反不正当竞争法并未将所谓的“市场准入资格”作为经营者的必备要件：其次，反不正当竞争法并未将其调整范围限定在传统的市场领域；其三，反不正当竞争法并不是一部调整市场管理关系的法律，因此市场主体是否符合某种资格，并不是反不正当竞争法关注的重点。反不正当竞争法的调整对象是市场竞争关系：，越来越多的社会关系由原来的行政管理关系转化为市场关系，与之相适应的是各种新类型的市场应运而生：第五．经营体现的是一种交换价值关系，而不是特定于某种进货出货关系。基于以上认识，。现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些市场关系中，竞争仍是市场自我调整的基本方式，这些市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用《反不正当竞争法》调整其竞争关系。对作家这一创作群体而言，未进入流通领域的作品尚不是商品。商品是用于交换的劳动产品．作家通过出售作品的出版发行权等途径而换取交换价值，这种交换就是对其作品的经营，此时的作品即商品．作家的经济利益产生于在这种交换之中。作为文化市场的商品经营者，作家符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。”
由此可见，应当结合反不正当竞争法的立法目的对现行反不正当竞争法规定的经营者进行理解。，市场是一个动态的概念，对于市场主体的经营者作出僵化的理解显然是不合适的。
(二)不正当竞争行为的定性。现行反不正当竞争法对不正当竞争行为的界定采用了列明式规定，从第五条至第十五条罗列了十九种不正当竞争行为。，在司法实践中一般适用反不正当竞争法第二条第一款的诚实信用原则和第二款对不正当竞争行为作出的损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的特性作为兜底保护条款。这种兜底保护在知名权保护中显得尤为重要。，，并认为“作为文化市场的经营者，作家通过署名的方式使自己的名字传播，并使之成为消费者选择作品的标识之一，这种标识作用可以指引其作出消费选择。作家署名的这种标识功能，使其具备被他人借鉴、仿冒、攀附或淡化的可能性，故其有权要求禁止他人实施上述不正当竞争的行为。”
三、知名权保护制度存在的问题及其冗善
综上所述，我国现行反不正当竞争法对知名权保护具有一定的作用，但由于反不正当竞争法规定的过于具体，仍然会导致知名权的部分权能得不到法律的切实保护。现行反不正当竞争法将不正当竞争行为一般定义在经营者对经营者的损害。在反不正当竞争法的具体条文中虽然规定了政府机关对竞争行为干预的非法性和降价、虚假广告、有奖销售等直接损害消费者利益的行为，这种条文似乎传达了一种信息，即不正当竞争的主体不限于经营者，但我国现有的司法体制不可避免地具备成文法国家司法体制的通病——僵化。在这种体制下，法官不能造法。因此，尽管理论探讨上可以畅所欲言，到具体案件的适用上，法官仍摆脱不了经营者这一身份对不正当竞争主体的限制。在知名权的潜在商业价值保护中，这种弊端表现的十分突出。如某甲因孝顺而受人敬仰并具有很高的知名度，乙企业未经甲同意即以甲的名字注册成老年用品的商标．此时甲本身对老人的关爱就使乙企业的产品具有了一种温暖的感觉，让老人更容易接受。根据上文的分析，这种行为构成了对甲知名权的侵害。此时，如适用反不正当竞争法对甲的知名权进行保护，法官就会遇到难题，甲不是因经营行为而知名，显然不是经营者，不符合反法的规定，无论是诚实信用原则，还是公平竞争原则都不能脱离反不正当竞争法对经营者的限定适用。因此笔者认为，从知名权保护的角度出发，反不正当竞争法对主体的限定应当修改和完善，将主体从经营者扩展到“一切能影响竞争关系的人”。理顺了主体问题，随之而来的对不正当竞争行为的定义，也就有摆脱不正当竞争行为仅限于经营者之间行为的限制。
现行反不正当竞争法对知名权的保护侧重于人身权而忽略了经济权利的保护。即使通过对法律条款的广义理解，将侵犯知名权的行为纳入反不正当竞争的调整，但这种调整仍限于停止侵权的层面上。现行反不正当竞争法适用的赔偿原则仍是普通民法所规定的填平原则，而没有像其他知识产权特别法一样规定法定赔偿原则。这样一方面使权利人的权利都不能切实保护，另一方面也客观上纵容了侵权人——不能通过经济制裁遏制侵权人的侵权行为，对发生在经济领域的侵权没有有力的经济制裁措施，很难想象侵权者会知难而退。在司法实践中，大量的判例已突破了反不正当竞争法的赔偿限制，适用了知识产权法律规定的一般具有的法定赔偿原则，但我国毕竟不是判例法体系，法定赔偿的合法性仍需要从立法上解决。
作者单位：余晖
刘颖辉 长沙环境保护职业技术学院

1 有关理论，参见孔祥俊著《反不正当竞争法新论》,,2001年5月第1版,第503-506页。
2 。
3 孔祥俊著《反不正当竞争法新论》，,2001年5月第1版,第506页。
4 。
5 孔祥俊著《反不正当竞争法新论》,,2001年5月第1版,第524页。

时间：2005.2
作者：余晖 刘颖辉