“摩罗”是商标还是中药名称

“摩罗丹”是一种中成药，在治疗慢性胃炎、胃痛等胃病方面疗效显著，因而深受广大患者的好评。“摩罗”商标也随着“摩罗丹”的临床应用和推广而声名远扬，得到了广大患者的认同。可是，最近围绕着“摩罗”商标的使用问题而发生的一场诉讼大战，却在社会上引起了广泛的关注。“摩罗”商标的所有人邯郸制药有限公司一纸诉状把北京健维康保健品经销有限责任公司、石家庄摩罗经济技术发展公司及河北省中医院推上了被告席，而第一被告和第三被告的法定代表人恰恰是“摩罗丹”的研制、发明人一一河北省中医院的李恩复教授。

十五年前的技术转让合同

要弄清本案的来龙去脉，还得从十五年前说起。邯郸制药有限公司的前身是邯郸制药厂，当时与河北省中医院是合作关系。1985年，河北省中医院院长李恩复教授以个人名义与邯郸制药厂签订了技术转让合同，将“摩罗丹”的处方转让给邯郸制药厂。当时的协议是这样规定的：

“一、本合同为甲、乙方。李恩复教授为甲方，邯郸制药厂为乙方。”

“二、甲方无保留地将生产‘摩罗丹’的配方、生产工艺流程、质量标准以及摩罗丹临床试验全整的病例资料300例以上等技术资料传授给乙方。”

“四、甲乙双方议定：对摩罗丹的配方进行保密。本产品只有乙方为生产点。不经双方同意，任何一方概不准将该产品的处方、生产工艺流程、质量标准等技术资料转让给第三者……。”

“九、本产品的装潢商标上注明有“李恩复验方”的字样。本产品的处方、剂型的变更，只有征得甲方的同意后才能变动。……”

“十、本产品投产后如本品疗效好，产品质量巩固，销量好，乙方负责向国家申报本产品为名牌产品或为优质产品。”

从以上协议可知，由于当时人们的商标意识不强，对作为无形资产的商标并未给予特别的关注，双方虽然就“摩罗丹”的技术转让达成了协议，但并未对“摩罗丹”的商标的注册申请及使用问题做出明确的约定。协议第十条规定由邯郸制药厂向国家申报“摩罗丹”为名牌产品或为优质产品，可是，名牌产品或优质产品的认定往往是建立在对产品商标价值及声誉肯定的基础上的，若连商标都没有，怎么申报名牌呢?能否理解为此条授权邯郸制药厂可以申请注册“摩罗”商标呢?对于上述问题，记者还对中国商标专利事务所法律部的孙晓青主任进行了采访，他说：“皮之不存，毛将焉附”，“摩罗丹”的生产技术已经转让了，而依附于产品的名称也应视为一同转让，邯郸制药厂应有权享用“摩罗丹”产品名称，当然也可申请注册商标。其实，根据我国商标法的规定，只有注册商标才受到法律保护，而当时“摩罗丹”并未被当作商标注册，任何具备法定条件的人都可申请注册此商标，而作为“摩罗丹”的生产厂家，邯郸制药厂更有必要申请注册此商标以全方位保护自己的合法权益。

市场上出现了摩罗系列保健品

邯郸制药厂取得“摩罗丹”的生产技术后，开始投入生产“摩罗丹”，并在产品包装上标明“李恩复授方”字样。1991年9月30日，邯郸制药厂在国家工商局商标局注册了“摩罗”商标，商标注册证号为第566175号，核定使用商品为第五类中成药。1993年，，还被列为国家基本药物，并获部优产品称号。除了在“摩罗丹”上标注“摩罗”商标外，邯郸制药厂还在产品包装上标注了华山牌注册商标。河北省中医院在很长的时间内，在给病人治疗胃病时，也使用“摩罗丹”。

可是，自1998年来，河北、北京等地的一些报纸上刊登了关于李恩复教授研制的摩罗系列保健食品的广告及相关报道，引起了已改为邯郸制药有限公司的注意。在这些宣传中称，“摩罗粥”、“摩罗菩提子粥”、“摩罗茯苓粥”、“摩罗胃宝”、“摩罗儿粥”等系列保健食品是著名胃肠病专家李恩复教授经过多年精心研究而成，能够治疗萎缩性胃炎，有的媒体还宣称这些是李恩复教授研制的治疗萎缩性胃炎的第三代产品，第一代产品为“摩罗丹”。据查，摩罗系列保健食品是河北省中医院名下的石家庄摩罗经济技术发展公司开发、生产、经营的。而且，该公司还分别于1995年12月 19日和1997年2月14日向国家工商局商标局也申请注册了商标“摩罗”，核定使用商品为第五类中的净化制剂、杀虫剂、农药、卫生用品、医用保健袋、药枕、中药袋等和第三十类的蜂蜜、糖浆及非医用营养品、方便食品、糖果等。石家庄摩罗经济技术发展公司还通过以李恩复教授为法定代表人的北京健维康保健品经销有限责任公司作为其在北京的总代理，销售摩罗系列保健食品。同时，还有患者反映，河北省中医院将“食”批号的“摩罗粥”、“摩罗胃宝”当作药品开在了处方上，此事在社会上引起了不小的轰动，一些媒体还以《保健食品能当处方药吗》、《医生开药咋开出了保健食品》等为题对此事进行了报道，抨击了河北省中医院的这种做法。此外，河北省中医院于2000年5月10日还在医院发布通告，在通告中称：1、近来投诉“摩罗丹”质量的患者较多； 2、市场上已经出现了生产假冒“摩罗丹”的黑窝点； 3、我院为保障患者安全，已不再使用“摩罗丹”，所有因服用“摩罗丹”而出现的任何问题与我院无关；4、胃肠病患者可服用“胃元丹”、“胃元冲剂”、“摩罗胃宝”、“摩罗粥”等摩罗系列产品。

对此，邯郸制药有限公司认为，“摩罗系列产品”的北京代理一－北京健维康保健品经销有限责任公司、石家庄摩罗经济技术发展公司及河北省中医院的行为，损害了“摩罗丹”的形象，“摩罗”商标遭到了侵权，于是，在2000年5月，以商标侵权，并提出诉讼请求：1、责令三被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2、收缴并销毁侵权商标标识；3、由三被告连带承担赔偿原告经济损失 300万元等。

原告：被告已构成商标侵权

原告在其起诉状中称，该公司于1991年9月30日就向国家工商局申请注册了“摩罗”商标，核定使用商品为第5类中成药，多年来，摩罗牌中成药以其良好的疗效深受广大患者的好评，并荣获部优产品称号，销售覆盖全国各地，取得了良好的社会效益和经济效益。但是，自1999年以来，第一被告和第三被告大量销售由第二被告石家庄市摩罗经济技术发展公司生产的摩罗胃宝、摩罗泄利停冲剂、摩罗系列药粥等产品，并且被告人还公开贬损原告产品，构成了不正当竞争行为。三被告的行为严重侵犯了原告“摩罗”商标专用权，并给原告造成了不良的影响和严重的经济损失。

在一份分析意见中，原告还进一步指出摩罗胃宝和摩罗系列药粥产品，名为保健食品或方便食品，实际上是药品。理由为：一、无论是摩罗丹还是摩罗胃宝、摩罗药粥均为中医胃肠专家李恩复教授的配方，应认定为胃药。无论是《河北日报》的宣传，还是《中华医药报》的实录都肯定了这样一个事实，李教授研制的治疗萎缩性胃炎的第一代产品为摩罗丹，第二代为胃元丹，第三代产品为摩罗胃宝、摩罗系列药粥。二、摩罗系列粥是胃药的新剂型。《中华医药报》对著名胃肠病专家李恩复教授中医研究实录中这样写道：李教授观察到中药汤剂的气味使许多人难以忍受，尤其是一些术后患者难进饮食和服药，这直接影响到病人的治疗。于是他根据东方人爱喝粥的特点，经过无数次的反复试验，终于研制出寓药于食的摩罗粥、摩罗儿粥、摩罗菩提子粥、摩罗茯苓粥、摩罗胃宝等十余种摩罗系列药粥，这些药粥以它独特的疗效和新剂型……。三、名为保健食品实为胃药。表现为： 1、石家庄摩罗经济技术发展公司在其广告宣传中将摩罗粥称为摩罗药粥。2、石家庄摩罗经济技术发展公司，在其营销部中将摩罗粥放于李恩复教授研制药品展柜宣传。3、石家庄摩罗经济技术发展公司将摩罗粥作为药品广征代理，向外批发。4、河北省中医院是石家庄摩罗经济技术发展公司的开办单位，所以广大胃病患者到中医院胃肠科就诊时，医生所开的处方上均为摩罗胃宝或摩罗粥，而且摩罗公司的营销部就是胃肠科的大药房。5、该公司还在许多城市的医院设立专家门诊，推销摩罗粥。

原告还认为，摩罗丹与摩罗胃宝、摩罗系列药粥所用主要原料相同，制作工艺相近，销售场所相同，都是各医院、医药公司和医药门市。功能和主治相同，都是和胃降逆，消胀止痛，用于慢性萎缩性胃炎及胃疼、痞闷、纳呆、烧心等。广大的消费者很容易误认为这些药品是同一家企业生产的产品，从而产生产源误认。因此，石家庄摩罗经济技术发展公司已构成对邯郸制药有限公司“摩罗”商标的侵权。根据《商标法》第三十八条及其《实施细则》第四十一条的规定，在与商标注册人核定使用商品和核准注册商标相比较前提下，石家庄摩罗经济技术发展公司擅自在摩罗丹类似商品摩罗粥系列上使用其相同商标，为侵犯商标专用权的主要表现方式。

被告：我不存在侵权问题

被告对此持不同意见，他们在答辩状中认为，摩罗胃宝注册商标为摩罗牌，是国家工商局商标局所核准的，不存在侵权问题。主要理由如下：我方销售的摩罗胃宝、摩罗系列粥是保健食品，注册商标为“摩罗”、“普渡”牌，为国家工商局商标局批准核定使用商品第30类，现在中成药摩罗丹与保健食品摩罗胃宝是按照不同的商品分类表进行的注册，是毫不相干的；邯郸制药有限公司出售的摩罗丹无论新旧包装，注册商标均为“华山牌”；“摩罗”即中药百合的名称，为摩罗丹处方中的主要成分(君药)，邯郸制药厂上报材料中已明确指出：“摩罗即百合”，《中药大辞典》、《本草纲目》在百合条下均注明又名摩罗。根据我国《商标法》第8条规定，摩罗是中药名称，又是处方中的君药，是主要成分，就像人参、黄连的药物名称一样是不能作为药品商标注册的。

此外，被告还指出，1985年李教授与原告方签定的技术转让合同第十条证明：李恩复教授只同意乙方申报名牌产品和优质产品，始终不同意申报注册“摩罗”二字为商标，因为摩罗是中药的名称，不能注册阻止他人应用。根据商标法实施细则第25条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的……，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿”的规定，侵犯他人合法的在先权利进行注册的，是应予撤消的商标。

对于被告的答辩，原告则认为，据《本草纲目》记载，“百合”除这一广为人知的名称外，还有十来个别名，如番韭、强瞿、强仇、蒜脑薯、摩罗、重箱、中逢花、重迈、中庭等。摩罗只是其众多别名中的一个，一般人并不知晓，因此，摩罗并非中药百合的通用名称，是完全可以作为商标申请注册的。何况被告自己也在第5类医用保健袋等、第30类上注册了“摩罗”商标，为何别人就不能用“摩罗”二字注册呢?

“公说公有理，婆说婆有理”，到底谁有理，。但是，在我们每一个读者心中恐怕都会有自己的评判标准吧。本刊将继续关注此案的进展。

编辑日期：2000-8

作者：黎长志