从“伟哥”说公众商标

自从1998年春全球最大制药企业美国辉瑞公司研制成功治疗男性性功能障碍的VIAGRA药物以来，世界华文报纸也追随英文媒体热情宣传这一药品，在很短时间内，国际传媒就一致认可了VIAGRA的中文译名“伟哥”。

追寻中文伟哥名称的起源，其实并非是任何商家的创意和命名。

，该报纽约地方版在1998年4月28日见报的专题中伟哥译名问世，马上得到各国中文报纸的响应，伟哥一名迅速在世界传开。

有人统计说，从1998年伟哥上市以来，平均每月在媒体上出现1万多条与伟哥相关的新闻。美国《新闻周刊》更报道说国际上关于伟哥的玩笑起码有10亿个之多。国际传媒对伟哥的热烈宣传，通过港台报纸，也很快传入中国大陆，对伟哥名称的普遍使用也出现在1998年春夏时节的国内各大报刊。

从伟哥命名诞生，及其同国际传媒与生俱来的联系，以及由媒体的国际传播而形成的广泛知名度，可以看到伟哥表现出商标知识产权领域中不常见的一些特点，本文姑且将其称为“公众型商标”，以区别常规的单纯由业主创立的“自主型商标”。这些特点主要有：

一、社会公众命名

从上述介绍可见，媒体上一致使用的中文伟哥名称本不是任何企业的自主命名，不同于常规商标由权利人自主创立命名而申请注册的形成模式。

公众命名，是知识产权史上一种罕见特例。其特点是，一没有商家先入为主的命名，二不是局限于局部地方的部分公众一时之间的使用，而是建立在不同地域公众的充分交流、相互继承基础上，形成客观的、长期的、相对稳定的一致共识。其中不同地区媒体报道中使用名称一致的约定俗成，应当视为公众广泛认同的集中表现。

伟哥名称的形成及其广泛流行，跨越洲际、国界。遍布地球上不同国度的使用汉字的人群共同为一个产品创立一个名字，前无先例。

还可以看到，一国政府的行政权力和指令，并不能改变社会公众(包括本国公众)的这一习惯认同。即使这一药品被注册使用“万艾可”名称在中国上市以后，在国内新闻媒体上、在百姓的日常交谈中，在涉及此项药品的时候，人们仍然习惯使用伟哥名称。

二、独立的公众在先使用权

商标法规定的商标权利主体，本来是特定的商标注册人，也是注册商标专用权人。但伟哥商标却存在一个独立于注册权利人之外的、不特定的国际公众的实际使用权，并且这种公众使用权发生于任何法定注册权利之先。

国际公众本来就是以流传使用的方式连手缔造了伟哥商标，同时也就造就了一种不容忽视的伟哥商标的公众在先使用权。公众对伟哥商标的这种使用完全是独立的、自主的，不受任何商家取舍的影响，也不被任何政府部门所左右。或者可以说，伟哥名称干脆就是国际公众强加给辉瑞这一药品的。因为国际媒体对伟哥的热情从来不是源于辉瑞对伟哥的宣传广告，或者说媒体们从来就不是跟着辉瑞的广告走。即使在该药以“万艾可”名称在中国大陆上市以来，作为“万艾可”的注释名，对“伟哥”名称的使用仍继续不断出现在国内传媒报道、政府公文、学者言论和会议论坛中。

三、公众创立商标驰名度

社会公众媒体以连手传播方式创造了伟哥名称，也由此缔造了伟哥商标在世界华语社会的广泛知名度，形成了伟哥商标这种未经注册、先已驰名的独特现象。这同样不以任何政府部门的意见和商家的行为所转移。

我国认定驰名商标的条件历来是根据权利人的自主申报材料来审查，审查内容也是商标产品的营销规模和自行投入的广告规模等权利人的自主行为成果，是当事人自行“创立”商标品牌的业绩，。

与常规驰名商标的产生过程全然不同的是，中文伟哥商标走向驰名的历程完全不是当事人的行为结果，也不是辉瑞的广告宣传所致，，是国际华语社会的公共媒体连手造就的。

从伟哥商标三年来在国际国内社会上形成的公众认知度和客观影响来讲，应当承认伟哥商标已经在事实上具备驰名商标的要件。四、公认的专用性与排他性商标是区分企业商品的标志。针对上述伟哥译名商标的社会背景，可以说从它诞生世间的那天起，就不是“无主”商标。在市场上、在媒体上、在公众中、在国际问，该商标事实上早有归属。

伟哥商标在1998年短时间内形成跨越国界的约定俗成，是以一致认同特指辉瑞的VIAGRA药品为前提和基础的。在各国传媒和公众的普遍意识中，公众命名对象具有～致特定指向，已经不能接受将伟哥商标用于其他商家的其他商品或服务。一国政府的政令也不能改变伟哥名称在公众认知中的特定指向，即不能让受将他人的其他产品冠以伟哥名称。

在广泛地域的广泛公众的认知中。商标命名对象的高度趋同性和一致性指向商品的特定性，这是公众命名商标的另一特征。

五、突出的商标显著性与独特的汉语文化现象

，重新审视伟哥商标的人文特征，应该承认，就经典商标法律原则而言，在特定针对辉瑞独创的治疗男性功能障碍的这种药品时，伟哥的确是一个富有绝妙创造性、并极具商标显著性的优秀品牌。这两个字的名称充分包容了华人社会千百年来对于治疗男性这种病症所寄托的美好祈求，并远离直接反映药品原料和功能的叙述语言，以人可意会的美好文字，言简意赅地赋予这种药品一个无以替代的好名字，如人所说“藏而不露，引人联想。难怪有人认为这是继‘奔驰’、‘可口可乐’之后外国品牌中译的又一妙笔，被媒体称为“绝译”、“神来之笔”。，“适合华人较为含蓄的性文化心态”，由此让世人看到了源远流长的中华文化的内涵。

作为典型的汉语社会的文化产物，上述有关伟哥商标的种种现象，可以在更深层次上引人思考。毋庸讳言这种情况首先同伟哥这种独特的药品、独特的适应症及特定的名称有关，但毕竟这是在普通商品名称和商标流通使用中所不常见到的现象，并且是在世界华语社会特有的普遍现象。在本案特定的药品和命名因素之外，不能不注意到，社会文化的、历史的、语言的习惯影响在本案中的巨大作用，包括汉字的语言特点，以及汉民族传统的遣词思维方式，都是人类的这一种族群体不约而同能够领悟、能够相通的。这种民族的历史的文化方式被华语社会普遍认同，反映高度的文化趋同性，。

六、商标注册的公共利益问题

如前所述存在伟哥商标在社会上的不特定公众“使用人”，因此有关伟哥的权利归属已不简单是政府主管机关同注册申请人双方之间的审批关系问题，不能不同时考虑兼顾伟哥商标的“公众使用权”问题，也就是在伟哥商标权属问题上的社会公共利益问题。因为既然伟哥商标的原始创立者本来就不是任何商家、也不是任何一家商标注册申请

人，那么本商标的行政处理方案，就不能不首先考虑尊重公众的选择，特别是中国境外华语社会的公众选择。凭心而论，有关伟哥权利归属的选择权，或者说在国际间实际上的最终裁决权，是属于社会传媒和公众的。或者说实际主张这一排他性权利的请求主体与其说是辉瑞，不如说是社会公众。

正如香港特别行政区高等法院有关一宗中文伟哥商标侵权案件的判决所言：我们“不能否认公众和媒体的普遍意识对此案的影响和引导作用”。

七、商标的无主状态不利于规范市场经济秩序

公众型商标在中国市场上的长期无主状态，客观上给国内那些惯于利用他人已有的品牌效应和无形资产来“借势造势”搭车获益的投机者保留了不正当竞争空间。

，在我国市场准入前，而且是在零投入的情况下，至少已经积累了超过5-6亿元人民币以上无形资产”的“伟哥”名称，，被大批国内商人争先用于各类产品和服务(包括烟酒、饭店、直至汽车轮胎等)，当然大量的是集中于医药领域。其中具有“知识产权观念”的部分人则想到了抢先申请“伟哥”外观专利和注册商标的保护。与此同时，在未取得任何权利的情况下，就迫不及待公然使用伟哥名称在国内药品保健品市场抢先登陆的假药，则始终层出不穷，药品监督部门和工商部门屡禁不绝。在整顿和规范市场经济秩序活动中，药品市场上的这些情况已经引起中消协以及全国政协教科文卫体委员会等部门的关注。社会在重视打假工作的同时，也在呼吁知识产权的稳定与保护。

编辑日期：2002-4

作者：张宁