“娇枉”何必“过正”——“美的”被诉侵权案评析

在“武松打虎图”商标案、“三毛”商标案两案中，商标权被所谓的在先权利(著作权)所“吞噬”，这两案的终局结果之影响已不限于两案本身，而且掀起了商标权与在先权利冲突的浪潮，也在一定程度上推动人们步人商标权与著作权冲突的误区，新近发生并有初步结果的“美的”被诉侵权案即是其中一例。在该案中，原、被告双方各执一词：

原告邵仲广诉称，1981年被告“美的”集团公司前身北滘电器厂以“街招”的形式在全社会范围内征集风扇标志。当时投稿者数百人，仅5人人围，最后选定原告独立设计完成的“美的”标志图案，并依“街招”发给原告一台风扇作为留念。在此后的十几年间，被告在未取得原告任何许可的情况下，擅自在其生产销售的电扇、空调等一系列家用电器产品上广泛使用该标志图案，并将“美的”作为该企业的名称，获得了巨大的收益。依《著作权法》的规定，被告的行为构成侵权。因此，，停止使用“美的”标志图案及名称；赔偿原告150万元损失费。

被告美的集团公司辩称， “美的”标志图案及名称的所有权归属被告，原告并不享有著作权。因为，北滘电器厂所发“街招”的内容是：“由于生产的需要，企业向社会广泛征集用于产品注册的商标图案，图案一旦选用，给予中选者一台电风扇作为报酬”。 “街招”是一项要约，原告绘制的图案属人围之列，被告已依“街招”的约定，发给原告一台风扇作为报酬。原告应征并在作品被选定后领取报酬，是对被告所发要约的承诺，图案及名称的所有权也发生了转移，归被告所有。原告在1986年10月之前仍是被告的一名职工，十分清楚被告对图案的使用，但一直未提出任何异议，事隔10多年后才对该图案的著作权提出主张，违背了双方的约定。

一、

：被告以“街招”形式向社会公开征集商标图案是一项要约，原告以自己独立创作的“美的”商标图案作品向被告承诺，双方实际上缔结了委托创作商标图案的合同，且已履行完毕。原告将自己创作的作品交给被告时，原告对该作品就不再享有著作权。因为该作品创作于1980年，当时没有具体的著作权法律法规，当事人虽没有著作权法的超前意识，未能以书面形式明确该作品的著作权，但从原、被告委托创作行为的发生到该作品交给被告使用的过程及双方履行后， 15年间原告的默示行为，包括其自己从未以其他方式使用或许可他人使用该作品，真实地体现和证实该作品从交付之日起已明确了著作权的归属，即归原告当时所在的单位所有。根据原告创作经过及创作后的履行情况看，原告身为被告单位的图纸设计员，是非常清楚地知道被告委托创作的目的、用途、要求及付酬办法，明确该作品为被告创作，为被告使用，为被告所有的，被告的使用方式和使用范围未违反法律规定。

至于原告以被告从1991年到 1997年的年产值107亿元，按其万分之一点五计算，要求被告赔偿 150万元，缺乏事实和法律依据。因为原告设计的图案与被告的年产值没有直接的必然联系。一个美术作品的图案，当作商标时它所代表的财产价值，全部来自于企业对技术、管理、商品质量等生产水平及服务水平、市场竞争能力的综合反映，不是来自它的艺术性。被告的实质效益并非是对艺术作品本身利用所产生的，离开了商品生产，该商标图案无价值可言。所以该商标图案的原作者无权分享被告今天在商品交换领域所产生的利益。

至于被告将商标文字用于企业名称未违反法律法规，不构成对原告的任何侵害。原告的请求不符合法律规定，不予支持。

综上所述，原告邵仲广对“美的”商标图案不享有著作权，被告广东美的集团股份有限公司对美的商标图案的使用合法合理，不构成侵权。原告的诉讼请求无事实和法律依据，其理由、证据不充分，不予支持。依据我国民法通则自愿公

平、等价有偿、诚实信用原则，判决如下：驳回原告的诉讼请求；案件受理费17150元，由原告承担。

二、基本事实精要

原、，本案的基本事实：被告以“街招”的形式悬赏征集商标图案，原告应征；原告设计的图案被选中，被告依约定给付原告一台电风扇，且由原告领取；被告将该图案作为商标使用，但未与原告另订使用许可协议。事隔10多年后，原告诉被告侵犯其著作权。由此引发的争议焦点为：“美的”商标图案的著作权归属、“美的”商标权与该商标图案的版权是否存在冲突。

三、矫枉：“作品为被告创作，为被告使用”

，“美的”系原告为被告创作，并由被告使用，这无疑是正确的。因为，原告是根据被告所发的街招，完成“美的”的创作，并交给被告，其目的在于获得电风扇，当然希望并应当预见到作品可能被选中。被告作为企业，以营利为目的，而街招的目的即为

"征集商标图案"，这就要求原告应当预见到其作品一旦被选中，被告即有权作为商标使用和注册。否则，被告悬赏征集商标图案的行为不符合其终极目的--营利，而是 鼓励创作的"义举"。因而根据双方当事人行为的目的，可以推定双方的约定包含以下默示条款：被告在履行向原告给付电风扇的义务后，享有"美的"作为商标使用的权利；反之，原告享有领取电风扇的权利，应当履行允许被告使用 "美的"作为商标的义务。

根据上述默示条款，被告有权

使用“美的”作为商标，而无需与原告另订许可使用合同。从此种意义上说，该默示条款即为许可使用条款。原告不得在享受电风扇的“清凉”之后，拒不履行自己的义务。因此，根据双方的约定就足以认定：被告使用“美的”作为商标的行为，根本不构成侵犯原告著作权的行为。

四、过正：作品(著作权)“为被告所有的”

，为被告使用”，就足以将原告从“冲突”的误区中解救出来，也足以使被告突出“冲突”的重围。。笔者认为，此种认定因其缺乏依据而成为“过正”之举。理由如下：

1．与现行法的理念不符

现行《著作权法》第十七条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定著作权归属或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本条的立法目的和精神在于保护作者的利益。其原因在于作者在出让自己的作品时，往往处于弱者的地位，需要法律提供较强的保护。而且，著作权由著作人格权和财产权构成，后者以前者为基础，前者的地位高于后者。本案虽不能适用现行法的明文规定，但并不妨碍基于现行法的理念，为原告提供保护。因为，原告在交付作品时，固然没有“超前意识”，没有与被告明确著作权的归属，但显然不能因此片面地牺牲弱者——原告的利益。而且，既然原、被告均无“超前意识”，就应当适用“著作权属于作者”的原则，为何片面地要求原告“非常清楚”地“明确该作品……为被告所有”，从而得出“原告将自己创作的作品交给被告时，原告对该作品就不再享有著作权”的结论。这也显然不符合<民法通则)的自愿公平原则。

2．未使用不等于默认权利“转让”

，原告从未以其他方式使用或者许可他人使用“美的”，真实地体现和证实“美的”著作权归被告。此种认定的三段论是，“被告有权使用并一直使用+原告保持沉默且未有任何形式的使用：“美的”的著作权归被告所有”。这显然是毫无道理的。因为，著作权的“转让”应当由原被告双方的明示或者默示的约定。但如前所述，原、被告只有被告有权使用“美的”作为商标的默示，而无任何关于“转让”著作权的意思表示。而且，著作权中的著作人格权是无法转让的。被告享有的仅仅是将“美的”作为商标使用的权利，而非著作权的全部。仅有被告使用、原告默示与未使用、或两者的结合，是无法得出著作权已经转让的结论。

小结：在本案中，著作权的归属不能决定被告“美的”商标权与原告著作权是否冲突。，就足以矫原告“权利冲突”之枉，而“判定‘美的’著作权归被告”实为画蛇添足。行文至此，引伸下去一连串的问号悄然而生，如判定原告享有著作权有何实际意义?假如被告属于无权使用，原告的侵权诉讼是否受到时效的限制?被告是否有权将“美的”一词用于企业名称?假如被告的行为构成侵权，损害赔偿额应当如何计算?等等。对此，亦当思量。 作者单位：国家工商局商标局

编辑日期：1999-1

来源：中华商标

作者：汪泽