驰名商标司法认定的标准与程序

一、驰名商标司法保护的基本原则

　　（一）依法保护原则

　　坚持依法保护原则，主要指驰名商标司法保护制度作为一种特殊的保护制度，其适用不能超出现行法律规定范围。

　　1．驰名商标特殊保护体系具有封闭性。我国驰名商标保护的范围严格围绕着现有的立法规定，体现在对跨类商品商标、企业名称和网络域名上的保护。根据驰名商标司法保护的民事法律规定，对驰名商标构成侵权或不正当竞争的行为主要指：（1）复制、摹仿或者翻译他人未注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害；（3）复制、摹仿、翻译或音译他人驰名商标作为域名或其主要部分，足以造成相关公众的误认；（4）商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的。

　　2．驰名商标保护制度以禁止混淆或联想为理论基础。根据我国商标法及相关司法解释的规定，为注册商标提供驰名商标特殊保护，除了“跨类使用”这一基本条件外，还应该满足被他人作相同或类似使用时，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一侵权要件。“误导公众”是指，由于侵权人的侵权行为使相关公众对于商品来源产生混淆，误认为侵权产品系商标权人生产；或者认为侵权人使用驰名商标得到了商标权人许可；或者认为侵权人与驰名商标权人存在某种特定联系。由于驰名商标的知名度较高，“来源上的混淆”并不多见，此时的“误导公众”更多地体现为“关联关系”的误认或联想。上述规定反映出我国现行法律中对驰名商标保护的理论基础仍是避免混淆和联想，而对驰名商标的淡化行为并未为现行驰名商标保护制度所规范。

　　（二）适度保护原则

　　随着司法实践的深入，驰名商标司法保护领域一些深层次的法律问题逐渐出现在我们面前。驰名商标保护的“度”有多大？当被控侵权商品的类别与申请被保护商标核准使用的商品类别差别极大，二者风马牛不相及时，是否还可以适用驰名商标的特殊保护？解决驰名商标保护的“度”，就是要判断被控行为是否可能“误导公众”。对此，要注意以下两点：

　　　1．申请保护商品与被控侵权商品的相关公众存在一定程度的重合时方可认定“误导公众”。驰名商标司法保护适用条件中的“相关公众”，应当是申请保护商标所核准的商品与被控侵权商品所重合的社会公众。这首先要求，一项商标如要获得特殊保护时，其核准使用的商品的相关公众，与被控侵权产品的相关公众之间，不能是风马牛不相及的，不能是相互独立的，而应当有重合的部分。就目前我国的驰名商标认定标准而言，尚不能达到所有社会公众的知晓程度，仍然是特定相关人群的知晓，如“可口可乐”等尽人皆知的驰名商标仍是少数，大多数商标仍停留在特定领域的知晓状况内。因此，要求社会公众认为侵权人使用驰名商标得到了商标权人许可，或者认为侵权人与驰名商标权人存在某种特定联系。达到“关联关系”的误认或联想，还必然要求申请商标所核准的商品与被控侵权商品应存在相关社会公众重合的部分。两类商品之间，在销售渠道上、销售人群上不宜差别太大，如差异太大，造成“关联性”误认的可能性会大大降低。

　　2．商标显著性较强时更容易造成误认。驰名商标的自身显著性也直接影响着该商标的保护范围。当某一申请商标的自身显著性较低时，如由于一些商标属于叙述类商标，显著性较低，已在不同产品上注册使用时，我们必须对于此商标的驰名商标认定提高门槛，一般不宜认定驰名商标而给予特殊保护。

　　（三）利益平衡原则

　　在驰名商标的司法保护中，存在商标权人、社会公众、竞争者三方，由于驰名商标是一种效力极强的扩大保护，适用这种制度更应当平衡各方利益。

　　1．注意保护消费者的利益。在对驰名商标给予特殊的、扩大的保护时，不能使之绝对化而对社会公众的利益造成不正当的损害。首先，注意驰名商标司法保护提供的是一种特殊保护，数量如果过多，既可能失去特别保护的意义，又可能不公平地限制社会公众的权利。其次，在已经认定为驰名商标的情况下，要严格规范其权利行使行为，防止滥用驰名商标权对他人的公平竞争造成妨害。目前社会中出现了对驰名商标滥用的倾向，出现了“驰名商标广告化”倾向。笔者认为，这一现象异化了驰名商标认定制度的本意，应该在反不正当竞争法中明确禁止。

　　2．注意保护其他商标权人的合法利益。司法实践中存在驰名商标与一般商标权利的冲突问题，我们认为，驰名商标保护制度是一个防御的“盾”，绝非进攻他人的“矛”。驰名商标的权利界限不应侵入其他合法商标权益的领地。如果多个企业在不同类别的产品上分别注册了同样的商标，之后，有的企业获得了驰名商标的认定，那么，获得驰名商标认定的商标保护应严格遵循“个案保护”原则，坚持驰名商标的认定对其他案件没有约束力，更不能将驰名商标权利当作“以强凌弱”的工具。这一现象也提醒我们，处于某一商品上的商标申请认定为驰名商标时，应特别注意审查该商标的知名度与商品之间的联系，不能因为同一商标被使用于不同商品上，而将商品知名度集中在一种商品之上，否则，会对其他商标权人造成损害。解决这一情况最有效的办法，就是避免认定被广泛使用的商标为驰名商标，除非知名度已达到“绝对知名”的地步。

　　二、驰名商标司法认定的标准与程序

　　（一）驰名商标认定标准解析

　　我国商标法没有具体规定确定商标知晓程度的标准，但是应当考虑商标法第十四条规定的相关因素。

　　1．商标使用。商标使用要素应注意审查商标的使用持续时间，持续使用时间一般与知名度成正比，在司法实践中一般要求连续使用5年以上。当然，考虑到当前社会信息高速传播的特点，对于高新技术企业或发展迅猛的企业可适当放宽至3年。对于商标的使用形式，可以注册人自己使用，也可以授权他人使用。

　　2．商标宣传。商标宣传要素需要审查商标广告投放持续的时间、宣传媒体的层次、宣传资金的投入、宣传方式等。在宣传层次上，一般要求应在国家级、省级以上平面或立体媒体发布广告。在审查证据时，不仅要求当事人提交广告合同，还应提交广告实际播出的照片、报纸、电台截片等。对于宣传范围，应涵盖全国绝大部分省份、全省所有市地，审查证据时，要求提交销售合同、发票等。对于宣传资金，要求企业提供由审计部门作出的专项审计报告。对商标宣传的认定，应特别注意审查广告宣传与申请商标之间的对应性，对于广告宣传对象与申请商标不一致的，要将其他部分去除。

　　3．商标知名度。一是注意审查该企业连续三年来该商品产量、销售收入、上缴利税、市场占有率。对于存在全国行业排名的，可要求上述指标在全国同行业中排名较为靠前。一般应提供国家级行业协会或其他公共传媒机构发布的反映公众知晓程度的各类数据资料。在证据审查上，要求客观、具体，对于简单的证明不予采纳，而要求提供诸如三年来的行业年度报告、全国行业前十位总排名等作为佐证。二是考虑商品使用商标在国内的美誉度。审查商品是否经国家级权威机构检验、认证并出具证书，或者在某一行业是否是行业标准的制定者；审查商品所获得其他省级以上奖励及荣誉称号。对于中介机构的调查报告，应客观对待，重点审查中介机构的性质、调查方式及调查对象等，对该调查报告可作为参考依据，但不再作为主要认定依据。

　　（二）审查程序设计

　　1．建立判前审核制度。为保障司法认定驰名商标的统一性，我们认为应采取以下做法：，才能作出司法认定的判决。报送时应将全案材料一并移交省高院。，拟给予驰名商标保护时方可报送省高院。（3）对于报送的案件，省高院民三庭统一编号，交由合议庭审查，审查结束后以内函形式出具意见。

　　2．实行实地考察制度与对侵权行为真实性重点审查制度。，我们认为应对部分商标所有人实行实地考察制度。通过实地考察，对商标所有人的生产经营状况增加感性认识，保证司法裁判的准确性。为解决当前突出存在的当事人刻意“制造诉讼”问题，我们还主张对侵权行为的真实性实行重点审查制度。审查内容包括：（1）被控侵权人的法律状态。审查被控侵权人的工商营业执照、经营范围、年检证明、工商登记材料等。对于侵权人为个体工商户的，则施以更严格的注意。在当事人不到庭的情况下，一般不予认定其真实性。（2）被控侵权行为的客观性。重点审查被控侵权人对商标的使用行为，对于将标识简单粘贴或是粗制滥造的，一般不予认定其真实性。对于侵权发生时间较短、规模较小的，要结合其他证据严格审查。

：吴锦标