有关驰名商标保护的学术话题<br>

　　关于驰名商标的定义理论界和实务界表述不一，但对其概念或特征的理解却基本趋向一致。首先是驰名商标的知晓度问题。驰名商标最主要的特征是其具较高的知晓度，为一定的人群所知晓。其次是驰名商标知名范围问题。在空间范围上，该商标应该是在一定区域内为特定的人群所知晓，也就是说，驰名商标不仅和一般商标一样具有地域性特征，而且由于商品的极其广泛性以及公众对行业关注所限，驰名商标不须为所有公众所熟知，只需为特定人群所熟知即可；在时间范围上，该商标应当是具有一定的历史持续性。再次是关于驰名商标的价值。此处的价值不是指驰名商标的含金量，而是指驰名商标的价值体现。驰名商标首先体现了商标本身的价值，如商标的构成、商标的声誉度以及商标的可以货币体现的价格等；驰名商标还是商品质量的价值体现，质量好的商品甚至质量最好的商品未必是驰名商标的商品，但驰名商标的商品肯定是质量始终优良且信誉良好的商品。

　　构 成

　　关于驰名商标的构成要件，各国商标法律规定不一，我国理论界和实务界也有不同的看法。修改后的商标法规定了驰名商标构成的实质要件，但没有规定驰名商标的形式要件，这既给司法和行政管理部门留出了很大的裁量空间，实质上也出了一个难题。那么驰名商标是否必须具备形式要件﹖考虑到以下三个现实因素，驰名商标必须同时具备形式要件。首先，商标法规定的构成驰名商标的实质要件或要素过于抽象和笼统，在实践中难以操作和把握；其次，确定形式要件可以防止执法部门自由裁量权的滥用，维护良好的执法秩序；再次，确定形式要件可以保障驰名商标的相对稳定性，使得对驰名商标的保护有法可依、有据可循。

　　关于如何处理实质要件与形式要件的关系问题，实质要件是驰名商标构成的事实条件，形式要件是驰名商标构成的法律条件，二者不可偏颇。如果过分强调实质要件而轻视甚至忽视形式要件，容易导致法律秩序的混乱；反之，如果过分强调形式要件而不尊重实质要件，则会背离驰名商标保护的宗旨，走向程序主义或虚无主义。

　　驰名商标保护条款列入商标法，是我国法制发展的一大进步，但由于其他相关法律特别是配套法规的相对滞后，使得驰名商标的认定和保护工作仍然面临较大的挑战，尤其是对国外驰名商标的保护方面略显被动。一方面，我们看到，执法部门特别是商标管理部门，在实际工作中已经对未具备形式要件的，特别是国外注册人的具有较高知名度商标给予了充分的保护，另一方面，在期盼法律法规出台的同时，也应当认识到，驰名商标保护也未必是万能之药，它毕竟只是商标专用权保护制度的一个补充，最根本的还是要依据现有法律规定严格执法，使得对国内外注册商标专用权的保护保持在最基本的层次上。

　　认 定

　　与上一问题有关，既然驰名商标须具备形式要件，就是说驰名商标须经认定或认可，才能称之为驰名商标，否则，不是法律意义上的驰名商标。那么，驰名商标由谁来认定以及如何认定呢？首先，关于认定权的国家主体，目前理论界有各种观点，有的认为应由商标权人所属国家来认定，有的认为应由商标注册国或被请求保护国来认定，还有的认为可以将驰名商标划分为国际驰名商标和国内驰名商标，由国际组织和国家分别进行认定。鉴于商标权的地域性特征，更普遍的观点认为应由商标注册国或被请求保护国来认定较为合适。

　　其次，关于认定权分配问题。商标法没有规定驰名商标认定权主体，但结合其他法律以及实践，驰名商标认定应采取行政、司法双轨认定制度，原因有三：1．商标法明确规定了商标权纠纷的解决，商标注册人可以直接寻求司法途径。2．从司法和行政执法的关系看，司法可以保障行政执法的公平和正义。3．司法执法具有综合性特点，可以克服行政执法体制上的障碍。

　　再次，关于如何认定问题，即认定的程序问题。由于任何制度都具有优劣两面性，因此需要探讨相对优良的认定程序，从行政机关主持、公众评选到行政机关负责认定再到行政、司法双轨认定，驰名商标认定程序在短短的十余年时间里几经变化，随着法制的健全和社会的发展，认定程序无疑还将更科学更合理更完善。当然以下几个原则不可忽视：一是坚持有利于商标专用权保护的原则，二是坚持国民待遇平等的原则，三是坚持法制统一的原则。另外，我们也看到，商标法实施条例中明确确定了驰名商标个案认定和案件中保护的原则，这反映了驰名商标认定和保护的一个基本方向。

　　保护原则

　　驰名商标的保护原则一般分为相对保护主义和绝对保护主义两种。相对主义保护原则是指禁止他人将与驰名商标相同或相似的商标在与商标所有权人相同或类似的商品上注册或使用，《巴黎公约》采取的即是相对保护主义原则；绝对主义保护原则是指禁止他人在任何商品，包括与驰名商标商品不同或不相类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或相似的商标，TRIPS协议采取的即是绝对保护主义原则（但实际上这种绝对保护也是有条件的，即只有当使用在不相同或不类似的商品上的商标容易暗示与驰名商标存在某种联系，从而使注册商标所有人的利益可能因此受损）。我国商标法兼采两种原则即混合原则，即对于未在我国注册的驰名商标采取相对保护主义原则，对于已在我国注册的驰名商标，采取绝对主义保护原则。这种做法既考虑并符合我国的现实国情，也兼顾了国际公约。值得注意的是，我国商标法虽然采取的是混合保护原则，但从实际情况看更倾向于绝对保护主义原则。首先，在我国享有一定知名度的商标，绝大部分已经在中国获得注册，而且注册范围比较广泛，未在中国申请注册的少之又少；其次，在2001年商标法修改以前，商标注册和管理部门对国外驰名商标实际上已经给予相对扩大的保护，对于在不相同或者不相类似的商品申请的与驰名商标相同或者近似的商标驳回注册申请，对于已经实际使用的，执法部门也援引有关法律予以保护；再次，虽然我国目前行政途径认定的驰名商标只是国内的没有国外的，但对于国内已经认定的驰名商标，也视其具体情形，而并未完全采取绝对保护主义原则。

　　权利限制

　　一般限制：首先是商标限制，经认定或认可的驰名商标的内容是确定的，既不得扩大也不得改变；其次是商品或服务项目的限制，驰名商标与核定使用的商品或服务项目的关系是恒定的，不得随意扩大商品或服务的范围；再次是时间的限制，虽然法律没有明确规定驰名商标保护期限，但驰名商标不应当是终身的，应当是动态的和变化的，而且，以注册为认定前提的驰名商标还应在注册商标有效期限内。

　　特殊限制：与一般商标不同，由于驰名商标与商标注册人、商品质量信誉等具有密不可分的关系，因此一些国家法律规定严格限制甚至禁止转让或许可使用。我国商标法和商标法实施条例没有这方面的规定，实际中如何掌握呢﹖首先，按照法无明文规定不禁止的原则以及商标权的私有性质，执法机关不应设定条件限制或禁止其转让或许可；其次，对于滥施转让权或许可权的并最终损害公众利益的行为，可以援引其他有关法律予以处理；再次，对于由于商标注册人经营不善而导致信誉度明显减弱的驰名商标，将商标权进行移转并发挥其应有的价值，值得鼓励和提倡。

　　不规范使用及侵权行为

　　驰名商标的不规范使用行为主要表现为，一是扩大或改变驰名商标的范围；二是扩大或改变商品或服务项目的范围；三是扩大或改变商标权的主体范围。驰名商标的不规范使用行为既违反了商标法律制度，也侵害了社会秩序和公众利益，因此应当予以禁止。他人侵犯驰名商标权的行为除具有一般商标侵权行为的特点和本质外，还具有这样一些突出的表现形式，一是将他人驰名商标作为企业商号或域名予以登记；二是淡化使用行为，其一是弱化使用，其二是贬损使用。由于商标法关于驰名商标规定的条款非常粗略和原则，因此对于上述两类行为，如果商标法中已经作出规定的，可以依照商标法或商标法实施条例进行处理；如果没有作出明确规定的，可以参照一般商标违法使用行为或商标侵权行为的条款，或者援引其他法律法规进行处理。