域名与商标发生冲突 怎么办?

域名能成为单独的权利吗？

现实和虚拟是两个不同的世界，它们互为矛盾又相互统一。商标与域名就是不同世界的产物。域名是什么，仅仅是类似电话号码的地址？它能否同商标一样成为一项单独的权利呢？：域名是用在商务活动中的另外一种东西，它与商标和商号有协调的部分，但又有区别，所以不能概括地说它是或者不是一项单独的权利。

邹海林(法学博士、中原信达知识产权代理公司知识产权保护部经理)：目前的域名并不仅仅代表一种登陆互联网的地址，它已经扩张到了地址以外，随着电子商务的发展，它具有识别作用，它代表一种价值，也代表一种商业机会。域名是一种应当受到特定法律保护的权利，但是我们不能将域名和传统知识产权保护的权利相等同。传统知识产权是着眼于现实生活而发展起来的权利体系，而域名未来会怎样，要着眼于因特网的发展。在解决域名纠纷的问题上，国际协作程度要远远超出传统知识产权的范畴，这也是到目前为止，各国为什么还没有出台解决域名问题的好的办法的原因所在。目前只能是针对个案，进行协调和平衡。

薛红(外交学院国际法系讲师、北京大学访问学者)：目前将域名独立出来作为一种权利的依据还是不充分的，它可以成为知识产权的客体，是受知识产权保护的。域名处于一种受反不正当竞争法控制的状态，应属于商誉的范围。

庞芷中(北金诚律师事务所律师)：域名之所以说也是一种权利，因为它含有无形的财产，域名能够与服务、经营活动联系在一起，有利于扩大企业影响，树立品牌意识，使域名起到第二商标、第二品牌的作用。李朝应（竞诚国际律师事务所助理律师）：我认为，域名是一项单独的权利，是一项商业标记权。域名可以作为知识产权的客体，它具备自己的特征，它是一种智力成果，是独一无二的，是具有技术特征的东西。域名与商标：冲突焦点在哪里对于域名能否成为单独权利的分歧似乎不大，不管怎样，随着因特网的迅速发展，人们网络意识的不断提高，域名具有的商业价值会越来越引起重视。也许这就是人们为什么关注商标与域名冲突的原因。域名与商标，为什么会发生这样的冲突，矛盾的焦点在哪里呢？邹：从我们的观察来看，企业在因特网上都是用企业的名称或者商标等显著的符号来注册它的域名，这种现象是普遍的。在因特网上，一般的消费者如果想了解自己钟爱的产品，他会通过域名进行查询，而这个域名则往往会是该产品的商标，即消费者会通过"WWW.商标.com"等方式，查询自己所需要的跟该产品有关的信息，也就是说，消费者在相当程度上会将域名和某个商标所有人联系起来。由于域名具有唯一性，如果商标所有人想在因特网上注册以自己的商标作为主要识别标志的域名的话，别人已经抢先进行了注册，商标所有人就不能进行注册，这样就产生了矛盾。

庞：商标与域名纠纷争议的焦点归结起来最实质性的问题有两个：一是，域名权利是一种什么样的权利?它的权利与在先商标权、企业名称权利冲突，哪个是属于硬权利、哪个是软权利?二是，域名保护的法律依据何在?如果说现有的法律对此规定得还不是很规范，那么用什么样的立法模式和司法保护方式，把它规范得可好？商标专用权该不该延伸到网上域名将商标注册为域名成为商标权人宣传自己的又一个机会，在商标法制定的时候，网络在我国还没有普及，对注册商标专用权的保护范围没有考虑到网络域名。那么，商标专用权的保护范围该不该延伸到网上域名呢？在这个问题上驰名商标与普通的注册商标是否要区别对待呢？薛：我个人认为，域名和商标冲突分为三类。第一类是抢注。特征是注册的域名非常多，而且注册的都是非常有名的商标，主要目的是出售。国外将这科行为人称为"网上恶霸"。第二类是权利冲突。商标是分类注册，如红梅，可以注册在衣服上，也可以注册在味精上，而这么多商标都要注册为域名则会造成大家都注册"红梅．com"的情形，而域名具有唯一性，所以这就形成了冲突，而解决的方式是谁先注册谁就拥有。第三类是别人有一个在先的商标存在，而另一个人注册了和这个在先商标同样的域名，注册的目的是使用而不是卖，这是一种比较复杂的情况，毹否认为这也是一种侵权行为，在这种情况下判断有几个条件：第一个前提条件是在后注册的域名使用的是别人已经注册的商标。第二个前提条件是要考虑商标知名度的问题，驰名商标和普通商标差别是很大的。目前，我国认定的驰名商标共有87件，如果将这87件之内的驰名商标注册为域名，是否就是一种侵权行为，这里有一个酌定的条件，即将在先的驰名商标注册为在后的域名，是否让消费者产生对驰名商标和域名之间的混淆。这种情况应该通过举证责任来解决，即被指控侵权人(域名抢注者)应当有义务证明他选择域名和驰名商标不构成混淆，通过举证责任倒置，给侵权者施加义务。对于一些已有一定的知名度但还未被认定为驰名商标的商标来讲，则应当由知名商标所有人来承担举证责任，证明其商标在市场上的知名度，从而证明该商标作为域名被使用可能使消费者产生误认。这应当是一种比较合理的做法。第三个前提条件是，必须在同一种商品或者服务上进行注册才构成侵权。在这种意义上来讲，商标专用权在特定条件下是可以延伸到网上域名的。商标权人具有商标权，就意味着他有权将其商标用于相同的产品或者服务上，而这种产品或者服务不仅包括网下而且包括网上。在网上用于同种商品或者服务上，也构成对商标权人的侵权，这并不是所谓延伸的问题，而是权利本身就存在。

邹：从原理上讲，商标法律制度不可能扩展到域名上，因为商标法拥有自己固有的特征，商标法是按照商品的类别和服务进行注册和保护，商标法保护专用权是保护商标所有人在其注册使用的商标类别方面或同一种类或近似的服务。但是，如果在网络上注册了以他人商标作为显著识别标志的域名，是否应该受到相关法律的约束，是否应该尊重他人的商标权，特别是对于一些驰名商标、著名商标和知名度很高的商标，这就需要个案分析和考虑，在个别情形下，商标法的保护可以扩展到域名。

李：我国商标法第38条以及实施细则第41条规定了我国商标专用权的范围，从理论上来讲，商标专用权包括商标的相同或者近似、商品的相同或者类似，这四个项目任意两个组合在一起就会构成侵犯商标专用权的行为。我认为商标专用权的保护不能当然延伸到网上域名，举一个很简单的例子，"长城"是在我国很有名气的商标，如长城电脑，长城风雨衣，以及长城电风扇和长城工业总公司等，如果说商标专用权的保护当然延伸到网上域名，这里就涉及到一个问题，域名具有唯一性，那么长城(greatwall：)这个域名应该给谁，而且因特网上域名注册有一个原则即先到先注册的原则，这是所有商业标记的惯例。所以我国商标专用权的保护不能当然延伸到网上域名，但驰名商标可以受到特殊保护。

法官能认定商标驰名与器吗在处理域名与商标纠纷问题上，商标的驰名与否是一个非常关键的因素。

驰名商标能够受到法律的保护。按照我国目前的通行做法，驰名商标由国家工商管理局根据“个案认定，被动保护”的原则进行认定。据悉，截止目前，。然而，“87”对于显示生活中的大量商标来说，是沧海一粟。那么，为了更好地保护商标权人的合法利益，法官是否有权利认定某个案件中涉及的商标驰名与否？

邹：，商标是否驰名，。从我国((驰名商标认定和管理暂行规定》来看，。。另外，我国驰名商标的认定有一定的缺陷，只要符合《规定》的几个条件就认定为驰名商标，但从实际情况来看，我国作为《巴黎公约》的成员国，公约并没有指明驰名商标必须在某个国家驰名，只要在世界范围内驰名，就不能说在中国不驰名。商标是否驰名并不只能考虑其在中国的状态，还要看在国外的情况，以及商标的市场价值，也包含媒体的关注程度。我个人认为从司法实务角度考虑，，但如何确定认定标准对法官可能有一定难度。

庞：我觉得法官有权，本来就应该由法官来判定，。我国在驰名商标认定问题上的做法与国际通行做法不一样。国际上一般都是在事后认定，而不是事前评定。另外，国际上是在权利发生争议过程中断定是否构成混淆时，才需要进行认定，也就是在诉讼过程中进行认定，一般也由民间机构来评估。我国驰名商标的认定带有一定的官方色彩，起到了一定的作用，但面太小，不解渴，不能及时、有力地保护商标权利人的利益，与市场经济发展不相适应。

薛：过去驰名商标的认定是以商标在一定地区内的知名度来考虑的。由于目前网络的发展，许多原来并不驰名的商标，借助互联网的作用，迅速在国际上变为驰名，因此驰名商标的判定标准也应该有所改变。目前在我国，考虑商标是否驰名时，还没有考虑网络的问题，我们在判断商标是否驰名时，是否应当到网上去考虑以下，看一下网民对这个商标的知晓程度。

李：我个人认为驰名商标应当由法庭个案认定，驰名商标的认定应该是在有纠纷的情况下，。，如销售量、经济指标、广告投入、消费者的认知以及在业界的影响等因素。有人指出，，以便于诉讼时的举证。但是我个人认为，这种认定在国外的诉讼中，只是作为一种参考，而不是起决定作用的，国外不会因为该商标在国内被认定为驰名，国外就会将它认定为驰名，还要考虑很多别的因素，如该商标在国外的知名度问题。

董：。我国对驰名商标采取"个案认定，被动保护"的原则。驰名商标只有在受到侵犯的时候，才应当受到保护。有许多商标客观上就是驰名商标，而并不需要由商标局来认定它是驰名商标，这些商标在遇到侵权时，它们的待遇和经过认定的驰名商标待遇是一样的。所以认定只是一种形式，驰名和不驰名是相对的概念，没有确切的划分标准，但是驰名度是有高有低的，因此保护范围也有高有低。我国对驰名商标的认定不是为了宣传，而是为了从法律上保护我国的商标专用权，如果商标专用权可以用商标法来保护的话，就不必认定其为驰名商标。另外，我国对驰名商标的认定，还有利于我国驰名商标在外国进行诉讼时的举证，。我们对外国驰名商标是加以保护的，但有人说我们没有公布对外国驰名商标的认定，在这里，我们需要明确的问题是，没公布并不等于没保护。比如说万宝路是美国驰名香烟商标，但在我国有人生产万宝路酒，，因为烟和酒经常会出现在同一个场合，消费者就会误认为万宝路酒和万宝路烟是同一个企业生产的，或者有某种投资或许可关系，会有搭便车的嫌疑。这也是我们对外国驰名商标的一种保护行为。

有了冲突，怎么办？

根据《中国因特网网络域名注册暂行管理方法》及其实施细则的规定，商标权人发现他人已将自己注册的商标申请为域名时，可以提出“异议”，起诉，由当事人作出选择吗？另外，假设商标持有方可以向CNNIC 提出“异议”，那么在确认其拥有商标权的30天后域名服务自动停止，被停止的域名如何处理呢？如果商标权人可以将商标重新申请注册为域名，问题就可以得到解决。按照这样的逻辑，，除了借机会进行广告炒作外，似乎没有什么意义了。在采访中，我们发现大家对“异议”的理解各不相同。事实情况如何？为了弄清事实，我们电话采访了CNNIC吴养怡的先生。

吴养怡：这个"异议"是指商标专用权人向法庭提起诉讼，而不是向CNN]lC提出异议，因为CNNIC作为一个注册机构，没有权利决定这个域名归谁所有。如果法庭判定这个域名给商标注册人，那么，cNNIC会根据判决将域名交还商标注册人。而在交还给商标注册人之前，要给原域名注册人保留30天的域名服务，可以让原域名注册人重新注册别的域名或者处理一下相关的业务。从国际通行做法来看，，由法庭判决域名归谁所有，而在法庭判决作出之前，发生争议的域名还是归原域名登记人所有和使用。另外，对于提出异议的期限也没有具体的限制，只要商标专用权人或企业名称持有人发现自己的注册商标或者企业名称被抢注，。根据吴先生的理解，看来《办法》和《细则》有待于进一步完善，至少在文字叙述上要明确，以避免认识上出现不应有的差错。

如何适用现有法律

以事实为基础，以法律为准绳，是我国司法审判的基本原则。目前，在我国现有的法律中，是难以找到有关解决域名冲突的明确规定。那么问题出现了，我们又将如何适用现有的法律呢？是否需要出台有关网络域名的法律，目前实际成熟了吗？

董：我国法律目前没有这方面的专门规定，只有根据民法的公平和诚实信用的原则来进行处理，而且我国也不是判例法国家。但是在有的情况下，法律条文虽然没有明确规定，。而且在处理这方面的问题上驰名商标和普通商标也是有所不同的，驰名商标会受到更有效的保护。对于有一些商标，虽然它们不是驰名商标，但是也具有一些知名度，如果确实是出于恶意和牟利行为来使用别人的商标，这是不允许的。。

薛：从国外的情况来看，这是两个并列的观点。首先是尽可能地用现有的法律制度来解决问题，用商标法或者反不正当竞争法来解决；而专门性的立法在国际上也同样存在，域名和知识产权的冲突引起了国际组织的关注，解决这种问题，目前有三个主要的研究报告其一是Adhoccommettee做的一份报告，该报告指出，域名和商标的冲突具有国际性，能否建立一种国际性的纠纷解决机制；其二是美国曾经于98年2月份提出的一份报告，主张改革域名注册机制，使域名注册从一家垄断变为利益分摊，在各大区均有适当的注册机构；其三是WIPO发布的一个文件--((网络名称与地址的管理及其使用》，首先是在域名注册方面，打破域名注册由美国独家垄断的局面；另外对于纠纷解决机制，它规定：在全球设一个小组，所有的纠纷如果双方都同意的话，就提交给该小组，由小组作出裁决。这些国际上的规则还没有正式生效，我国要针对域名进行专门立法时机还是不成熟，目前我国可以利用现有的法律制度来解决域名和商标的纠纷问题，如商标法和反不正当竞争法。

对于我国《办法》及其实施细则的效力问题，，可以将《办法》)作为一种参照，而对于《实施细则》，。

邹：可以适用的有如下方面：第一、((巴黎公约》关于驰名商标不得被淡化的保护立场可以作为一个依据。因特网作为一种新的社会现象，如果将驰名商标作为域名使用对驰名商标造成影响的时候，也可以成为一种淡化的形式。第二，可以从不正当竞争的角度来考虑。诚实信用原则是在不损害别人利益的情况下追求自己的利益，这是为人人所遵守的。

用他人的商标注册为自己的域名，结果是域名所有人受益，商标所有人受害。这当然是一种不正当竞争行为，我国反不正当竞争法虽然没有这方面的规定，但其中有一条是"其他不正当竞争行为"，我国有关部门对其他不正当竞争行为作了解释，但是现实生活是很复杂的，没有办法将其穷尽。如果你的行为违反了诚实信用，那么显然是不正当的，应当受到禁止。诚实信用为公平竞争提供了基础，可以在发生个别案件的时候，作为解决纠纷的依据。第三，商标法。从原则上来讲，商标法不能扩张到网上，但商标法38条第4项"对商标专用权造成其他损害"的规定是一个比较宽泛的条文，如果该商标是驰名商标，那么意义就不同了，驰名商标可以跨类别进行保护，如果将其作为域名使用可以造成驰名商标的淡化，可以使用38条第4项来保护驰名商标。第四，在前面设想的依据都不能适用的情况下，在因特网管理中有行业规章，行业规章虽然不是法律，但是在处理民事纠纷的时候可以作为参考的依据，我国《办法》和《细则》对于商标权人注册在先的依据是给予充分保护的，并且规定了救济方法。以上四个方面并不是可以解决所有的问题，也是个案认定，区别对待的。

关于专门立法，我认为目前这种可能性不大。域名是一个新问题。从国际上看，也没有形成一个规则，各国对于如何处理商标权人和域名注册人之间的关系都处于一个摸索的阶段。解决科技发展对知识产权保护带来的新问题，目前只能通过个案处理的方式来解决，只有发展到一定阶段，在个案处理积累了丰富的经验，建立比较成型的规则时，那时问题才能得到解决。而且域名没有国界，不是一个国家的努力就能够解决所有问题的。庞：目前，现有的法律规定中只能往商标和不正当竞争上靠，将商标法和反不正当竞争法结合起来可以操作。按《商标法》第38条规定处理不太合适，立法依据的是客观事实，网络是新事物，大家都承认在立法时没有考虑网络问题，如果授予法官根据现有法律将新出现的事物"等"进来，用传统的方式包含新问题可能会犯很大的错误，不能用口袋条款将新的问题兜进来。我认为从根本上看，关于域名权利还应该单独立法。域名权利的取得，其本身是先申请先注册，从实际情况来看，是先有商标或企业名称，然后将其英文缩写或拼音注册为域名。如果反过来，随着网络发展的不断加快，诸如先注册域名，然后将域名申请为注册商标的情况必然也会发生。

在处理域名冲突问题上，应该把握几个原则首先是先申请先注册的原则。这是取得域名权利的依据，但域名权利取得后不是完全排它的。因为没有域名审查监督机制，也不可能有这样的机制，否则，速度太慢，极不适应网络快速发展的需要。二是不服在先权利冲突的原则。关键是看有没有在先权利，如果有在先权利，对于这种权利是可以主张的，根据目前CNNIC办法的粗线条规定，实际上也把握了这项原则。将来如果有可能产生一种新的知识产权，可以固化的话，那么新的立法可以规定主张权利的一定期限，过了这个期限不主张，那么先注册人就享有域名权利。三是诚实信用原则。对于新出现的问题，要本着公平的原则，要衡平各方利益，而不能轻易地断定侵权。目前出现的几个案子处理结果也不一样，原被告都有自己的理由，那就由法官根据事实判断其行为是否属于搭便车，是否违反诚实信用，判定里面是否有恶意的成分，在客观上是否会造成混淆或误认。

李：虽然目前单独立法时机没有成熟，。如，在反不正当竞争法中或者商标法中加入一条涉及这方面的规定，或者出台有关的部门规章。这种做法也是符合我国的立法习惯，。我国正在修订商标法，那么在商标法修订中是否已考虑涉及域名发面的问题？

董：技域名是最近出现的比较复杂的问题，我们不敢轻易地去做。国际上这方面的规定也很少，没有道路可循，在国内目前正处于研究阶段。未来可能在国内各部门进行协调和研究的情况下，制作一些规章，来协调这方面的问题，而不是直接制定存法律当中，这样有利于法律的严肃性和稳定性。

企业如何对待冲突

面对商标与域名纠纷的不断增加，企业如何对待这个问题，有什么对策？在采访中，我们发现董葆林处处长、薛红博士以及李朝应律师的建议值得借鉴。

薛：对于企业来讲，首先应当到CNNlC进行检索，如果你的商标没有被注册成域名的话，赶快将自己的商标注册成为域名。如果你在互联网上的域名很有价值，有了一定的知名度，也尽快将你的域名注册为商标。一旦发生了权利的冲突，建议中国的企业有一些合作精神，在国外就有这种情况，几家公司合作建立一个门户，使用同一个域名，然后设置链接，再分别介绍自己的产品或者服务。另外，如果被指控为侵权方，采取什么措施来保护自己呢?我认为，企业可以用否认声明，企业注册了一个域名，但是不知道这个域名是否和别人的商标或者企业名称重合，可以在自己的网页上作一个声明，表明：这是我的域名，如果有别人在我之前也使用同样的名称，我绝对无意去侵犯别人的权利。或者在网站上作出产品或者服务的区别声明，从而避免让消费者产生混淆。

董：无论商标权人还是域名所有人，在创设商标和域名时，都应当注意商标或者域名的独创性。对于一般商标，即使商标权对之进行保护，也只是有限的保护，但是对于一些具有独创性的商标，商标受到保护的范围就变大。所以商标要强调具有显著性，我认为我国企业在创设商标的时候要花一些力量，而不要使用别人的商标，无论这个商标是用在什么类别上。盗用别人的商标只适用小生产、小商人的生产方式，而不适合我国目前市场经济发展的趋势。我国企业家要有远见卓识，不能只顾眼前利益。

李：企业本身应当很重视域名注册，应当将企业商标或者企业名称及时注册为域名。即使有了纠纷也应当采取适当的方式来解决。对于商标和域名的纠纷，如果说域名注册人没有利用域名搞不正当竞争，在网站上发布不利于商标权人的信息，也不会对商标权人构成很大的威胁。域名是一种智力成果，企业在创建域名时，应当具有自己的创意。

编辑日期：2000-1

来源：电子知识产权

作者：邱惠君 孙丽杨