“金汉武”商标侵权行政争议案

行政复议申请书

　　申 请人：**酒业有限公司，地址：**市张党公路一公里处；法定代表人：王** 职务 执行董事 住址同上。

　　被申请人：***市工商行政管理局法定代表人：*** 职务：局长；

　　　　　　　***县工商行政管理局法定代表人：*** 职务：局长；

　　　　　　　　　　　　　　　　　 案由
；*工商封字（2008）第020号；*工商扣字（2008）第022号；，认为其查封、扣押财产的行政强制措施所依据涉嫌商标侵权的理由其认定侵犯了申请人作为商标权利人的合法权益，导致其产品消费市场声誉和利益损害，根据《行政复议法》第二条和第六条第（二）项的规定，申请人以产品生产者的直接权利受到侵害，提起行政复议，请求合并处理。

复议请求

　　请求依法撤消二被申请人对申请人所生产的金汉武白酒因涉嫌商标侵权所作的全部扣留财物通知决定；在法定15日扣押期满，及时解除财产强制措施。

事实和理由

　　2007年12月29日止2008年1月3日期间，、、，被迫停止销售。扣押或封存财物的行政相对人虽然是各经销商，但认定产品性质直接影响到我公司生产者的实体权利，经销商纷纷要求退货，导致市场停销，公司利益严重受损。为此，我们从公共邮政服务渠道登记并传真获取了扣留财物行政强制措施的相关执法文书，（附见证据清单）。现提出如下申请复议的事实和理由。

一、扣押和封存强制措施程序违法，并给申请人的合法权益造成一定的损害后果。

　　全部《扣留封存财物通知书》中个别能够清楚地告知所采取的行政强制措施的理由和法律依据分别是“涉嫌商标侵权”和“《商标法》第五十五条规定”。

　　对照《商标法》第五十五条第（四）项规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）……（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。……”二被申请人采取财产强制措施的程序全部违法，行政行为依法不成立或无效。

　　（1）没有传唤和调查涉嫌商标侵权的当事人，混淆了“商标侵权”和“从事销售涉嫌商标侵权的商品等活动”的行为人和事实。

　　对商标侵权定性的行政管理相对人和案件当事人是产品生产者，从行政调查程序上必须传唤直接当事人，并听取申辩和陈述；至于申辩和陈述是否采信决定权当然属于行政执法主体，但应当为被定性商品的生产者保留该程序权利。否则，就只成立《商标法》第五十五条中“根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报”得出“涉嫌商标侵权”的案件来源和立案受理条件。而以上行政强制措施的相对人和当事人是“从事销售商标侵权商品的” 活动的行为人，案件当事人和行政管理相对人是产品经销商。因此，二被申请人制作本案全部扣留财物通知书（包括后来从当事人处收回重新制作更换的）行政强制措施的理由和被查获当事人（金汉武白酒的经销商）的事实和行为分别属于不同的行为人，被申请人以甲当事人的行为后果不经调查定性，想当然推用到乙当事人行为的后果，对乙当事人的财产采取强制措施。请复议机关审查：究竟通知书的当事人是涉嫌销售了侵权商品？还是涉嫌商标侵权？究竟是哪一行为的主体？如果是前者，被申请人的《现场检查笔录》作为证据直接就可以认定其销售行为和销售的标的物，无需涉嫌；被申请人是无意偷换了概念，将“涉嫌商标侵权”，经转移于经销商“涉嫌从事销售商标侵权商品等其他商标侵权活动”过程中，凭空产生了“商标侵权”的认定。如果是后者，当事人的财产被扣押封存的理由就是未经调查凭空产生的。扣留财物的理由被转移适用于另一当事人的行为所产生的法律后果时，将“涉嫌商标侵权”和“涉嫌从事商标侵权的其他活动”二者行为的主体和事实混淆，导致适用法律错误。

　　（2）法律依据和扣押理由不相符。适用法律错误，具体行政行为违法。

　　根据本案扣押的法律依据《商标法》第五十五条第（一）项规定成立“涉嫌商标侵权”是案件来源、受理投诉和立案调查处理的条件，而第（四）项规定的“对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押”。才是采取财产强制措施前提要件，“有证据表明是… …”是一个完整清楚的事实判断和法律前提，扣押商标侵权物资不是以“涉嫌侵权”为条件的，而是以有证据证明是侵权为充分必要条件的。在《商标法》执法和司法中，因为保护的是平等主体的权利，为公正地介入平等民事主体的权利之争，法律不允许任何人只要主观上认为“涉嫌”侵权，因此就有了扣押的权力。“涉嫌”不足以构成财产扣押的充分条件。很容易被相关权利人不当利用行政机关的不慎行政行为给其中一方当事人以不公平的保护。为此我国新修订的知识产权法在关于诉前禁令的规定中，要求另一方当事人虽然可以申请诉前禁令，但必须提供财产担保。遗憾的是在本案使用的行政执法文书上，国家工商行政管理局以打击投机倒把条例保护公法秩序的思维定势，将只要“涉嫌”就能“查扣”的思想灌输误导并体现于其执法文书格式设置中，导致本案在对待平等民事主体的商标权竞争时，行政机关盲目采取扣押措施，给申请人的合法权益造成了一定的不必要的损害。对此，申请人对二被申请人虽是违法但因过失的行为表示必要的谅解。虽然程序违法不影响实体上重新处理，但应当考虑违法行政行为已经对当事人造成的不必要的损害。

二、金汉武商品名称使用对汉武御商标不成立侵权。涉嫌商标侵权理由不成立。

　　《商标法实施条例》第五十条第一项规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：… … （一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；… …”；上述类型商标侵权行为的构成要件由行为形式要件和客观损害后果要件两大要件构成。准确的适用该法条认定侵权需要行为在形式上吻合“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”的行为方式；在实质上要求客观产生了“误导公众的”危害或损害后果。本案在这两个条件均不具备的情况下贸然认为涉嫌商标侵权而采取了查封的行政强制措施，系属不当行政行为。

　　（1）不成立“误导公众”的实质损害后果作为侵权构成要件。

　　是否在客观上产生“误导公众”的后果？需要基于相当公众的认识判断。商标法中“相当公众”的含义见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”可见，基于公众对工业产权人的误认和因此导致商标权利人利益减损的客观效果才是构成商标侵权客观方面的要件和尺度；该事实的判断不因为行政执法人员的主观认识和孤立判断而成立，也不因为商标权利人单方面的行政诉求和指认就当然成立，相当公众的认识和注意力又必须服从于客观事实和依据于涉嫌被侵权商标受到法律保护的规定性内容，脱离开被保护商标的法定保护内容和确定要素，将会导致主观臆断和对民事权利保护的不公平。申请人需要申明和复议机关需要审查的是：

　　第一、不能脱离注册商标范畴和具体的商标形式，以口传和广告中的“汉武系列”与“金汉武”易于混淆来判断商标侵权。因为**当地消费者口传的“汉武”和“汉武系列”不是注册商标本身或注册商标法定保护的内容，或许可以涉嫌广告宣传或虚假宣传的不正当竞争行为，但广告内容绝对不是受商标法保护的客体和对象。何况，对“金汉武”白酒名称认定为商标侵权的效力将及于金汉武酒的所有市场；而“汉武”或“汉武系列”等广告简称名称替代“汉武御”酒的显著性、关联性也仅仅影响到申请人的局部市场范围即**市场。“汉武”或“汉武系列”等广告简称名称替代“汉武御”，以“汉武御酒厂”的企业名称替代“汉武御”商标作宣传使二者在公众认识产生混淆。此系注册商标不慎宣传导致商标沦落为通俗名称而失去显著性的风险。该风险和过错及损失应当由“汉武御”酒厂自己承担，汉武御无权要求其广告内容受到商标法的保护，二被申请人的行为已经因为其对法律事实的错误理解而明显超越了《商标法》的行政执法职权，非法地不正当地干预保护“汉武御”的广告宣传内容和企业字号名称。

　　第二、不得脱离于注册商标的形式确定、要素确定，保护内容法定性而比较其相同相似性。因为没有“相当公众”消费者的消费行为能在不见商品和实物情况下发生并导致误认，而只有“相当公众”中的经营者（商标权利人一方）能在不见实物和商品的情况下通过广告行为产生误导，而后者不受商标法调整。作为申请人正在注册的商标“金汉武”在商品包装上突出并独立使用的商品名称是“金汉武”。“御酒”被分离于“金汉武”文字以外独立以标志图案标注为商品的品质（“御”用）和通用名称（白“酒”）。将广告中相传的非商标内容和要素“汉武御酒”与“金汉武（御酒）”脱离开商标实物进行比较，以为前者包含了后者即成立商标侵权，这是对非注册商标和非商标的比较，不属于对注册商标的比较。

　　退而言之：“汉武御”要求对其相关的企业名称和广告用语进行保护的条件是其商标被认定为驰名商标，否则即属于非法要求，而经查询“汉武御”不是驰名商标，也未提起商标局的行政认定或在本案中取得民事诉讼中附带个案的司法认定，故二被申请人超越了商标法的保护范围，将错误的对象和客体当作其商标法的客体进行执法保护，该越权行政行为是无效的。

　　（2）“汉武御”商标和被诉侵权的商品名称“金汉武”在隔离状态下其外观形式要件和商标诸要素比较的结果是客观上不能导致二者的误认和混淆。

　　依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”依此比较可以得出如下法律和事实推论：

　　A、“金汉武”商品名称在商品包装装潢上是突出使用的。从感观具像上完全有别于“汉武御”商标在其产品包装装潢上作为背景的显示；前者为特大字号的电脑打印体文字，位置居中，视觉突出醒目；后者为手写体图案商标，居于主题版面的边缘一隅；各具不同特征。一般公众在消费过程中的认知注意力均能达到对二者明显区分。

　　B、“金汉武”附着于包装装潢设计的产品明示要素：美术颜色、平面分割、外观设计、注册商标、厂名、厂址等信息明确并显著区别于“汉武御”的注册商标和产品装潢，客观上公众或消费者易于区别，不会对二者直觉上造成任何混淆、误认和联系；同时表明“金汉武”厂商忠实履行了产品质量法的明示担保义务，在主观上不存在侵权之故意。

　　C、上述信息在形式上除被诉侵权商品的注册商标“千禧魂”和“御酒”独立标识具备“标志”的形式外，其他如以“金汉武”为内容的产品名称、装潢图案均不具备《商标法实施条例》第五十条第（一）项所称的“标志”形式。（法条原文为：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”，主题词缩写为“标志”作为“名称”“装潢”使用）。不符合该项法律规定的商标侵权行为特征。

　　D、商标整体比对和核心要素比对另列如下。

　　三、汉武御的“御”字被单独或分离使用于商标全称而为“御酒”时，属于《商标法》第四十九条所谓“通用名称”的“用途”等特点。不在注册商标的专用权保护范围内。“汉武御”无权禁止“金汉武”正当地分离使用“御酒”名称。

　　“御”含有：御用、御酒、御赐、御案等关联含义，辛亥革命以降现代社会没有任何一家厂家的产品用途系实指，均用于虚指或历史文化宣传。其中“御酒”属于通用名称，《商标法》第四十九条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

　　而“汉武”是不具有显著性的，商标局的注册例证G660109号“汉武帝”第33类商标的注册可以证明，该商标在2006年4月30日被法国人在中国通过国际注册核准商标专用权，通过已知事实和先例推导出两个法律结论：

　　（1）商标局核准注册说明“汉武”之前后修饰补充均不与“汉武御”构成相同和相似因素，而“金汉武”相比较“汉武帝”的具体确定唯一性因为对“汉武”抽象化而更具有商标的显著性，二者均不与“汉武御”构成权利冲突。除非“汉武御”商标所有人对“汉武帝”注册商标向商标局提出撤销申请并能成功，否则：

　　（2）汉武御酒没有对汉武帝的注册提出异议和撤销申请，说明汉武御对金汉武的侵权诉求是基于排挤竞争对手在**市场的非正当目的、手段之权利滥用，如果**地方行政机关对汉武御的请求付诸行政执法，则不能免除基于地方保护不正当竞争（限制竞争）的违法行政行为之嫌疑。

　　（3）以“汉武”为核心要素（商标主要部分）的商标，只有采取防御性注册才能杜绝在“汉武”前后加以修饰、补充、限制关系词而成立的新注册，我国注册商标例中有大量事实可以证明。但目前汉武御和金汉武以及汉武帝均未采取防御措施取得在先权利，只能公平竞争。

　　四、“金汉武”商标注册申请的法律状态决定了本案行政管辖和民事争议处理程序的特殊性。在行政确认程序进行当中，不适宜以另外启动行政执法程序处理。

　　商标在注册申请受理后至初审公告期间对于相关权利人的异议和侵权争议设立了特殊的异议申请程序和专属于商标局和商标评审委的管辖权。商标局在2006年初受理“金汉武”商标注册申请，从即日起“金汉武”商标取得申请在先权利，该项权利受到法律保护；从即日起商标局启动行政审查和登记程序，依职权主动审查或因在先权利人的申请被动审查在该申请注册商标上的权利冲突。按一事不二理原则，，下级地方工商行政机关应当告知相关异议人向商标局提出异议申请或者以民事纠纷直接向人民法院起诉，不得重复于上级行政机关之后重叠管辖和重复行政处理。以降低行政效率或增加相对人的成本，因为一旦申请注册的商标因为未提出异议而核准注册，就会产生同一行政部门上下级对同一事项行政认定和定性前后不一、自相矛盾的后果，同时也造成商标侵权异议人对其在先商标专用权保护的根本不利和被动局面。此亦属管辖权不当情况。深刻反应了工商行政管理中短期行政行为的弊端，如上下级对个案行政确认和行政认定意见自相矛盾、前后不一等。实有损部门形象，请严格依法行政。

　　五、查封金汉武酒的行政行为处理后果，将不利于和谐社会和建设节约型经济。我厂将基于利害关系人和相关权利人的行政复议权和诉权，谨慎保留救济权利并深切关注案件善后处理。

　　国家工商总局曾有《关于如何理解＜商标法＞第五十三条有关规定的请示的答复，称对查获的侵权物资可以不销毁的其他方式处理。但是修订后的商标法明确规定了对侵权物资应当销毁。并且根据TRIPS协议中我国对世贸组织的承诺和法律规定，必须严格销毁侵犯知识产权的侵权商品。这是修订商标法的依据和世贸法律内国化的效力形式。对于应当销毁的侵权物资，法律不允许变现后的价值变相作为被侵权人的损害赔偿，当然也不能经行政处罚后合法化再次投放进入市场流通，尤其是不能因为单位或个人取得不当得利而诱发职务犯罪方面的危险。依照法律指引的后果，假设将被查确定商标侵权但质量又合格的所有白酒物资付之一炬，这是唯一合法的处理后果，但这种方式却是极大的浪费，有悖于构建和谐社会和节约型经济社会的精神。为上级行政机关对下级行政机关行为监督而计，为善而计，为国家利益和公民法人个人合法利益而计，请撤销不当行政行为。

　　六、“汉唐御”酒的违法广告或侵权嫌疑，佐证查处“金汉武”违反行政公开公正原则。

　　申请人在对**地方白酒生产市场调查发现，当地另一注册商标为“西域神龙”的白酒厂家有名称为“汉唐御”的白酒销售，有证据说明：

　　（1）“御”在**地方酒名称中是滥用的。如果其中的“唐御”涉嫌夸大或虚假宣传等违法行为的话；“汉御”则说明汉武御赐霍去病酒的历史和人文因素（本身不包括特定地方的地理因素）并未经“汉武御”酒厂通过使用取得显著性。此两种情况与“金汉武”酒属于同等情况却未能得到同等对待，未能同等受到地方行政机关的查封或查处，因此，对“金汉武”的查封等财产强制措施违反了现代行政法的执法公正原则所包含的“同等情况同等对待”法律规则；有执法不公，地方保护，通过行政干预非法限制竞争，阻碍生产力发展之虞。

　　（2）反之，说明“御酒”二字单独或整体使用均属于“通用名称”，依商标法商标注册人无权禁止他人使用，而“汉武”作为历史名称（汉武帝刘彻年号），仍具有通用性，当其与“御”结合整体使用为“汉武御”商标时，取得显著性；同理，当其与“金”结合整体使用为“金汉武”商标（正在注册审查）时，取得各自不同的显著性特征。二者互不构成相似，有“汉武帝”注册商标反证，可以归谬商标侵权定性错误。

　　鉴于以上事实理由，请依法认定金汉武白酒名称不构成对“汉武御”商标侵权。及时解除对金汉武酒在**市场的查封扣押措施。恳请对我公司的合法权益给予公正和及时的保护。

　　此呈**市工商行政管理局（此件并附件邮政专递已获回执）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　申请人：**酒业有限公司

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年一月十六日

附：1、本申请书副本5份。
　　2、原《扣留封存财物通知书》传真影印件4件4份。
　　3、**酒业有限公司营业执照复印件一份；
　　4、金汉武白酒商标注册受理通知书复印件一份；
　　5、注册商标“汉武帝”信息网络下载打印单一份；
　　6、汉唐御白酒的产品包装装潢实物样本一份；