竞价排名行为的商标侵权认定

本案要旨：

　　本案涉及到竞价排名搜索结果中对于商标标识的使用是否属于商标意义上使用行为，以及售前混淆是否构成商标侵权行为的认定问题。侵权行为属于商标意义上使用行为的前提下，认定被告的行为会造成消费者的售前混淆，并在此基础上认定被告行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

案情：

　　原告沃力森公司是涉案商标“XTOOLS及图”的注册商标专用权人，被告八百客公司在第三人百度公司经营的百度网站上购买了与原告商标文字部分基本相同的“XTOOLS”作为关键词进行推广活动。网络用户在搜索该关键词时，其搜索结果中会首先出现“八百客国内最专业的xtools”的链接标题及下方的推广信息“www.800app.com八百客国内最专业服务提供商 5000成功案例提供一对一免费视频培训”。但点击该链接进入的被告网站中并未使用涉案商标。原告认为被告的上述行为构成对其注册商标专用权的侵犯，因此，。被告对此予以否认，认为其并未导致相关公众混淆误认，因此不构成侵权。

，侵犯了沃力森公司的涉案注册商标专用权，商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款之规定，判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失5万元。被告不服原审判决，，民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

评析：

　　本案在如下问题的认定上具有典型意义：

　　一、商标意义上使用行为的认定。即被告以“xtools”为关键词进行推广活动并在搜索结果中显示该关键词的行为是否属于商标意义上的使用行为。

　　判断被控侵权行为中对于涉案标识的使用方式是否属于商标意义上的使用行为是认定是否构成商标侵权行为的前提要件。本案被控侵权行为与通常的商标使用行为有所不同，被告并未以通常方式在核定使用商品或服务上使用原告商标，而仅是在以“xtools”作为关键词的搜索结果中有原告商标文字部分的相应显示。因此，对这一行为是否属于商标意义上的使用行为的判断是本案首先应解决的问题。

　　通常而言，判断某一使用行为是否属于商标意义上的使用行为，应以商标核定使用的商品或服务对应的相关公众作为判断主体。但本案的特殊之处在于原告商标的文字部分是显示在搜索结果的标题及摘要中，而能够看到这一搜索结果的仅是以该关键词进行搜索的网络用户，而非涉案商标核定使用服务的全部相关公众，因此判断搜索结果中“xtools”的使用是否属于商标意义上的使用，不能以涉案商标核定使用服务的全部相关公众作为判断主体，而只能以实施这一搜索行为的这部分特定网络用户作为判断主体。对于该部分网络用户而言，因为其只有在对“xtools”的含义具有事先认知的情况下，才会将其选择为关键词进行搜索，因此其对这一关键词具有何种认知对判断商标意义上的使用行为具有决定意义。如果网络用户对该搜索关键词的设定来源于对涉案商标的认知，则该网络用户在看到被控侵权页面中对于“xtools”的使用时，通常会将其作为商标认知，此时被控侵权页面中对于“xtools”的使用则可以认定为属于商标意义上的使用。反之则不能得出此结论。判断网络用户系基于何种认知而进行这一关键词搜索，关键在于“xtools”具有哪些具体含义。虽然“xtools”系原告商标的文字部分，但不能排除其亦可能具有其他含义，而对于“xtools”是否具有其他含义，被告应负有举证责任。本案中，鉴于被告既未举证证明“xtools”具有除涉案商标外的其他含义，该词亦非英文中的固有词汇，，搜索结果基本上亦均指向原告商标，因此，可以合理认定网络用户进行的这一“xtools”关键词搜索系来源于对原告商标的认知。在此情况下，虽然被控侵权页面中对于“xtools”的使用系在链接标题“八百客国内最专业的xtools”中，其中并未明确表明“xtools”所指代的内容，但鉴于该链接标题下方的推广信息为“www.800app.com八百客国内最专业服务提供商 5000成功案例提供一对一免费视频培训”，从中可以看出被告所提供的系计算机软件相关服务，同时结合考虑进行这一关键词搜索的网络用户对“xtools”仅具有商标意义上的认知，故上述使用已具有指示商品或服务提供者的作用，属于商标意义上的使用。

　　二、售前混淆的认定。

　　本案另一个典型问题在于售前混淆是否属于商标法调整的商标侵权情形。售前混淆是指消费者在购买商品或接受服务之前产生的混淆。这种混淆的特点在于虽然消费者在该商品或服务提供之前会产生混淆，但在实际的商品或服务提供过程中，消费者可以清楚地认识到真正的提供者并非商标权人，且与商标权人并不具有一定关联。因此，在商品或服务的提供过程中消费者并不会产生混淆。

　　本案即属于典型的售前混淆情形。本案中，被告虽使用了涉案商标作为关键词进行竞价排名，但该关键词仅出现在搜索结果中，相关公众虽然会误以为该搜索结果链接到的是原告网站，并可能因这一误认而进入被告网站，但因在被告网站中及具体的商业活动中均未出现该商标，因此，相关公众在接受被告提供的服务时并不会产生混淆误认。也就是说，本案中被告实施的这一行为仅可能导致售前混淆，而不会导致售中混淆。

　　有观点认为，在售前混淆的情形中，因并未发生实际商品或服务提供过程中的混淆，故虽然他人或许有利用商标权人的商誉搭便车的意图并可能确已获得不当利益，但因消费者在消费这一商品或服务时已明确认知提供者并非商标权人，因此，这一混淆后果并不会对商标权人造成损害，因此不属于对注册商标专用权构成侵犯的行为。

　　笔者认为，售前混淆同样亦会对商标权保护的利益造成的损害，而正是因为这一损害的存在使得其应被纳入商标权保护范围中。售前混淆造成的损害主要体现为两方面：一方面，这一行为使原本属于商标权人的商业机会流失。本案中，虽然网络用户可以认识到其访问的网站并非原告的网站。但我们应注意到，这些网络用户的原意是基于对原告商标的认知而意图访问原告网站，以此了解或消费原告的相关商品。但被告的行为却使这一部分原本应访问原告网站的潜在用户误访问被告的网站，虽然其能够意识到该网站并非原告网站，但这并不必然导致其离开被告网站，在用户忠诚度并不是很高的情况下，用户在被告网站上的浏览很可能使原本消费原告商品的用户转而消费被告产品，这种情形即可能造成对于原告商业机会的流失。另一方面，这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。本案中，如果其他网站并不以该方式使用涉案商标，则网络用户在以该商标作为关键词进行搜索并在搜索结果中看到该商标时，当然会认为其所指向的即为原告网站。但如果有相当数量的网站均采用被告这一方式，将该商标作为关键词并显示在搜索结果中，则用户点击进入的很可能并非原告的网站。虽然用户最终可以认识到这并非原告网站，但这一情形的出现则很可能导致用户在搜索结果中看到这一商标时，认为其指向的可能是其他网站，从而损害商标权人已在消费者心目中所建立起的唯一对应关系。因为注册商标专用权人因注册商标而获得的利益本质上是源于商标与商标权人这一唯一对应关系的建立，故对这一唯一对应关系的损害当然应属于对注册商标专用权的损害行为。