如何认定市场开办者的商标侵权责任

　　【案情回放】

　　2013年5月，原告普拉达有限公司在被告广州某投资公司开办的某服装广场1B43、1B38等商铺购买了假冒“PRADA”注册商标的钱包等商品，2013年6月28日，原告将前述商铺售假的事实函告被告，要求被告采取措施制止商户售假。2013年9月，原告再次从前述商铺购得侵权商品。原告认为，其两次在某服装广场多个商铺购买到侵权商品，说明被告没有尽到市场开办者应负的经营管理责任，主观上有过错，客观上帮助商户实施商标侵权行为，构成商标间接侵权，请求判令被告停止侵权并赔偿原告经济损失54.5万元。

，被告是某服装广场的开办者，客观上为1B43、1B38等商铺的商标侵权行为提供了经营场所的便利条件。原告于6月28日将商户售假的事实函告被告，表明被告对涉案商铺销售侵权商品的事实是知晓的，但是，现有证据不能证明被告于该日前已知晓涉案商铺售假，故被告对商户在6月28日前实施的商标侵权行为不存在故意，不构成侵权，仅对商户在6月28日之后实施的侵权行为承担赔偿责任。考虑被告的过错程度及经营方式，于2015年5月判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失10万元。2016年1月，。

　　【不同观点】

　　间接侵权是指行为人没有实施直接侵权行为，但为直接侵权者提供实质性帮助，或者引诱、教唆他人直接侵权。商标法第五十七条第(六)项规定了帮助型商标间接侵权，即故意为他人实施商标侵权行为提供经营场所、运输、仓储等便利条件。市场开办者故意为商户销售假冒注册商标的商品提供经营场所的便利条件，依法构成帮助型商标间接侵权。本案的争议焦点是，商标间接侵权中如何认定市场开办者的主观故意?这一争议关涉市场开办者应否承担侵权责任，以及承担何种责任。

　　第一种观点认为，市场开办者对商户经营行为负有监督、管理义务，如果商户销售侵权商品，表明市场开办者没有尽到该义务，主观上有过错，应当承担侵权赔偿责任。该观点以经营管理义务作为判断市场开办者有无主观故意的事实基础，没有尽到义务，则推定其有间接侵权的故意。

　　第二种观点认为，市场开办者不是工商行政执法机关，对商户经营行为没有严格的管理义务，但是作为民事主体，应尽到一般主体的注意义务。对于只要稍加注意就能发现的售假行为，市场开办者有理由知道商户实施了售假行为，在此情况下，没有采取制止侵权措施，可推定其有间接侵权的故意。

　　第三种观点认为，商标间接侵权责任意在适度扩大商标权人的救济范围，因而，在责任认定上应有所限制。市场开办者间接侵权的主观故意以“知道”为前提，如果市场开办者明知侵权事实发生，而没有采取措施制止侵权，则市场开办者主观上存在故意，构成间接侵权。因此，“知道”应当是特定、具体的，而不是概括、模糊的。如果市场开办者知道其开办的市场内有商户售假，但不能具体确定是哪一商户售假，该“知道”为概括知晓，。

　　【法官回应】

　　市场开办者只有明知商户售假才承担商标间接侵权责任

　　商标法第五十七条第(六)项将帮助型商标间接侵权责任的主观构成要件明确界定为“故意”。故意，是指行为人知道侵权行为存在，而追求或放任侵权行为发生。因而，构成“故意”的前提是“知道”。然而，关于“知道”的解读，存在诸多争议。就“知道”标准而言，包括 “明知”“应知”和“有理由知道”，“知道”的内容也有“概括知晓”与“具体知晓”之分。

　　1.知道的标准：“明知”而非“应知”或“有理由知道”

　　明知，是指行为人明确知道侵权事实存在。明知不同于应知和有理由知道。所谓应知，是指根据行为人的预见能力和预见范围，如果其应当预见侵权行为的发生，但由于未尽到“合理理性人”的注意和谨慎义务，从而导致损害后果的发生或扩大。有理由知道是指，如果一个“合理理性人”通过实施合理注意义务将会知道该事实，该行为人就会被认为推定知道该事实。由此可见，应知、有理由知道都为行为人设置了注意义务，行为人履行了注意义务就应当知道侵权事实的存在，没有履行该义务，就有着应当知道而不知道的过错。

　　从法律解释角度分析，构成商标间接侵权的主观故意的“知道”不应当包括应知和有理由知道：首先，故意与过失的内部构造不同。二者均由“认识因素”与“意志因素”构造而成，故意的“认识因素”是明知自己的行为会发生危害结果，“意志因素”是希望或放任损害结果的发生;过失的“认识因素”是预见到自己的行为可能会发生危害后果，“意志因素”是疏忽大意没有预见或轻信能够避免损害结果的发生。二者“认识因素”与“意志因素”有明显不同，不能混淆和误用。应知和有理由知道为行为人设置了注意义务，判定时以行为人的预见能力和预见范围为基础，因此，其属于过失的认识因素。如果将应知、有理由知道作为判断商标间接侵权责任的主观要件，就等于在故意的意志因素中嵌入过失的认识因素，这在法律逻辑上是不能成立的。其次，商标间接侵权责任中不应当给行为人设置注意义务。危险是注意义务的产生根源，危险的制造者或管控者应承担损害预见义务或损害防止义务。而商标间接侵权的行为人，如市场开办者，并非直接实施商标侵权行为人，不是侵权危险的制造者和管理者，没有义务管理和控制侵权危险。